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Carlos Pimentel

Les conventions de la constitution, ou le conflit surmonté

C. De la convention au rite : le passage dans les mœurs constitutionnelles

Une fois qu’elle s’est établie, la convention de la constitution devient de plus en plus habituelle, tant le consensus qui l’entoure tend à acquérir, à la longue, la force de l’évidence. Au fur et à mesure que sa nouveauté s’efface, puis disparaît de la mémoire directe des acteurs constitutionnels, ces derniers finissent par l’intérioriser de façon si complète qu’elle passera dans les mœurs constitutionnelles, au sens que l’on a dit plus haut : la règle, dont la transgression n’est même plus sérieusement envisageable, cesse d’être une véritable règle, vécue et pensée comme telle, en ce que sa contingence finit par disparaître de la conscience.

Une bonne illustration de ce processus d’intériorisation peut être recherchée, dans le cas de la démission du premier ministre, dans la célèbre formule par laquelle Chaban-Delmas avait caractérisé l’hypothèse d’un chef de gouvernement qui se cramponnerait à son poste : quoique non contestable sur le plan du droit, un tel comportement ne pourrait être que le fait d’un triste sire. L’expression est intéressante, car elle laisse apparaître le type de transgression auquel elle renvoie : comme Pierre Avril l’avait suggéré très judicieusement à l’auteur de ces lignes, la notion de décence est ici tout à fait centrale. Un refus de démission ne constituerait pas une infraction kelsénienne à la norme, mais serait, à coup sûr, un acte incompatible avec l’idée que l’on se fait de la fonction, avec la dignité qu’elle est censée revêtir. C’est désormais une exigence propre à la personne même du titulaire qui dictera son comportement, et non une prescription, formulée de l’extérieur par la règle. On se trouve d’ailleurs dans un cas où l’analogie kelsénienne est d’autant moins appropriée qu’un éventuel refus de démission ne serait susceptible d’aucune sanction. Faut-il alors considérer que, du domaine du droit, on serait passé à celui de la morale ? La réponse nous semble variable selon les cas : l’exemple d’un Jérôme Cahuzac, ayant démissionné de ses fonctions de ministre à la suite d’un scandale retentissant, et n’en faisant pas moins connaître sa volonté de retrouver son siège de député, relève à la fois de la décence constitutionnelle et de la morale. À la fois peu conforme à la retenue à laquelle on est en droit de s’attendre, de la part d’un homme politique ayant reconnu avoir menti à la représentation nationale, la prétention de l’intéressé peut apparaître comme frontalement contraire aux prescriptions morales les plus élémentaires, à la fois envers ses collègues parlementaires et vis-à-vis d’un gouvernement qu’il avait fortement contribué à fragiliser [20]. En revanche, on voit mal au nom de quoi un refus de démission de la part du premier ministre pourrait être regardé comme moralement condamnable, sauf si, bien entendu, il était directement inspiré par des considérations personnelles dans laquelle l’intégrité morale de l’homme pouvait être mise en cause. Si ce refus était inspiré par des raisons strictement politiques, telle qu’une divergence majeure entre le chef d’État et son premier ministre sur la ligne politique à tenir, il est assez clair, selon nous, que la décence constitutionnelle ne pourrait plus alors être réputée relever de la morale : un désaccord majeur, par exemple, quant à l’attitude souhaitable de la France vis-à-vis des exigences allemandes en matière de gestion de la crise de l’euro, pourrait assurément créer un clivage profond au sein de l’exécutif, voire dans le paysage politique dans son ensemble. On pourrait facilement imaginer les jugements de valeur susceptibles d’être utilisés par les deux camps, les partisans d’un conflit ouvert se réclamant du courage politique, et ses adversaires recourant au langage de la prudence. Mais on voit mal comment l’un quelconque des deux camps pourrait accuser l’autre d’une quelconque faute morale.

À cette différence entre la décence constitutionnelle et la morale, il existe selon nous des raisons plus profondes : la morale énonce un ensemble d’exigences relatives à ce que l’on doit à autrui, tandis que la décence renvoie avant tout à ce que l’on se doit à soi-même. Elle exige un comportement qui soit digne de la fonction qu’on occupe, avant de viser le respect que l’on doit aux autres. En ce sens, elle renvoie probablement plus à la notion d’honneur qu’à la notion de morale, tant il est vrai que, dans la conception aristocratique de l’honneur, telle qu’elle est par exemple illustrée par les tragédies de Racine, les dilemmes et conflits intérieurs sont avant tout suscités par le respect que le personnage se doit à lui-même, doit à son rang et à sa renommée. Il est permis de penser que, si l’égalisation des conditions a considérablement affaibli depuis lors les impérieuses exigences de l’honneur, elle n’en a pas pour autant substantiellement modifié les ressorts constitutifs. Et s’il est vrai que la décence exige avant tout le respect de ce que l’on se doit à soi-même, il devient clair qu’elle révèle un degré d’intériorisation plus profond que la seule prescription morale. Alors que cette dernière continue à relever d’un commandement extérieur, même intériorisé par la conscience, la décence, quant à elle, tend à devenir inséparable de la personne : d’une certaine façon, un comportement indécent aurait pour conséquence qu’on cesserait d’être soi-même, que l’on deviendrait incapable de se reconnaître dans sa propre conduite. Il n’est dès lors pas surprenant que, lorsque la règle a été à ce point intériorisée qu’elle s’incorpore, en quelque manière, dans l’individualité même de celui qui l’observe, les mœurs soient susceptibles de devenir un lien plus puissant que les lois. Au stade ultime de l’évolution, les éventuelles considérations de décence finiront elles-mêmes par disparaître, une fois que l’hypothèse même d’une transgression ne sera plus présente dans les consciences.

Que deviennent, dès lors, tous les attributs du pouvoir qui allaient dans le sens contraire à la convention désormais entrée dans les mœurs, tels que, dans l’exemple anglais, le discours du trône, la prééminence protocolaire des Lords sur les Communes, les formules d’autorité utilisées par le monarque, la présence de la masse de la reine sur la table de la chambre des Communes lorsqu’elles sont en session ? Ne devraient-ils pas rappeler sans cesse que la convention de la constitution contredit frontalement l’état antérieur du droit ? Ne devraient-ils pas rappeler que la règle, toujours contingente, serait encore susceptible d’être transgressée ? C’est ici que la notion de rite pourrait utilement venir compléter celle des mœurs : les attributs du pouvoir ne disparaissent pas, mais sont peu à peu ritualisés, ne constituent plus qu’un cérémonial dénué de toute signification quant à la répartition effective du pouvoir. Du rite constitutionnel, on pourrait dire ceci : son accomplissement est un dû, et constitue dès lors une obligation pleine et entière pour les autres acteurs constitutionnels. Mais son bénéficiaire ne peut prétendre à rien d’autre, ne peut revendiquer aucun autre droit que l’effectuation du rite lui-même. Pour le dire autrement, ce qui n’était auparavant que le signe du pouvoir, marquant la prééminence effective du monarque ou des Pairs du royaume, est devenu la seule prérogative qui lui reste : l’autorité signifiée par le cérémonial ayant totalement disparu, le rite cesse d’être signe pour devenir ultime pouvoir résiduel. Et c’est de cette façon, peut-être, qu’il serait possible de mieux rendre compte de l’opposition que faisait Bagehot entre les dignified et les efficient parts of the Constitution : féconde, en ce qu’elle permet de dépasser le dualisme simpliste entre le droit et le fait, elle n’en reste pas moins, par elle-même, assez obscure conceptuellement. Peut-être pourrait-elle mieux s’éclairer par la séquence qu’on a esquissée plus haut : heurt frontal entre prétentions juridiques opposées, prétention juridique victorieuse, convention de la constitution, passage dans les mœurs constitutionnelles, ritualisation de l’état ancien du droit. De même, la notion de droit strict, indispensable dans un contexte où les attributs du pouvoir diffèrent radicalement de sa réalité, n’en est pas moins, par elle-même, tout à fait obscure : qu’est-ce qu’un droit strict, et comment une telle notion pourrait-elle être concevable ? Faut-il imaginer qu’il puisse exister quelque chose comme un droit relâché, un droit lato sensu  ? On peut penser que la notion de rite constitutionnel permet de mieux rendre compte des efficient parts de Bagehot comme de la notion de droit strict : une fois ritualisé, le droit ne renvoie plus à rien d’autre que la seule effectuation cérémonielle des marques publiques qui en signifiaient l’existence.

Distinguer entre conventions de la constitution et rites constitutionnels présente également un autre intérêt, en ce que la portée juridique des premières n’est jamais aussi certaine que celle des secondes : parmi les attributs de la prérogative royale, un pouvoir tel que le droit de dissolution fait l’objet d’une convention bien connue, aux termes de laquelle le monarque n’est en droit de dissoudre les Communes que sur la demande de son premier ministre, et non de sa propre initiative. Mais quelle que soit l’étendue du consensus qui entoure la convention, on a pu discuter l’idée selon laquelle, dans certaines circonstances exceptionnelles, le monarque pourrait envisager de dissoudre de sa propre autorité (en cas de trahison du premier ministre en faveur de l’ennemi, par exemple) [21]. Même acquise, une convention de la constitution s’accompagne encore du souvenir de la controverse dont elle est issue, et peut donc donner lieu à un débat sur les quelques cas limites dans lesquels elle pourrait être écartée. Il n’en va pas de même des rites constitutionnels : ainsi, et pour prendre un exemple plus substantiel, en termes d’enjeux de pouvoir, que les usages purement cérémoniels qu’on évoquait plus haut, on ne sache pas que quiconque, depuis 1912, ait jamais sérieusement soulevé la question de savoir si la sanction royale qui, en droit strict, continue à relever de la prérogative, pourrait être refusée en cas de circonstances exceptionnelles. Le droit de dissolution n’est pas sorti de la sphère des conventions ; la désuétude du droit de veto, en revanche, est totalement passée dans les mœurs constitutionnelles, et on ne voit guère comment la ritualisation de la célèbre formule La Royne le veult pourrait être remise en cause de quelque manière que ce soit [22]. Or si le discours du trône n’est plus qu’un simple cérémonial, il n’en va pas de même du droit de veto, qui constitue une norme d’habilitation pleine et entière, pour reprendre une expression kelsénienne, et se rapproche en cela des pouvoirs accordés par le texte des constitutions formelles. Que ce soit le monarque qui fasse connaître en personne le programme de l’exécutif pour l’année à venir rappelle, bien entendu, qu’il était à même d’en décider lui-même dans un lointain passé. Mais le cérémonial ne s’accompagne d’aucune formulation explicite et directe d’une habilitation, et encore moins d’un monopole : par lui-même, il n’est en rien incompatible avec la convention selon laquelle le premier ministre est le véritable auteur du texte. Dans le cas de la sanction royale, en revanche, la compétence du monarque est explicite, et ne fait pas le moindre doute en droit strict. Aussi, dans le cas présent, les mœurs constitutionnelles contredisent-elles frontalement la règle. Ne se trouve-t-on pas, dès lors, dans un cas étroitement comparable à la démission du premier ministre sous la Ve République ? Dans les deux cas, on est en présence d’une habilitation explicite ; dans les deux cas, la compétence clairement énoncée par la constitution se trouve frontalement contredite par les mœurs constitutionnelles. Aussi, la question de savoir si ces compétences, toutes deux de nature indiscutablement juridique, résultent de la coutume ou du texte de la norme suprême, nous semble sans pertinence ici. L’essentiel est ailleurs, et réside dans le fait que l’usage établi par les mœurs apparaisse comme totalement indérogeable.

Pour autant, les développements qui précèdent ne signifient nullement que ce qu’on a décrit jusqu’à présent comme relevant des mœurs constitutionnelles françaises soit inscrit dans un processus irréversible, et qu’elles soient devenues aussi définitives que dans l’exemple de la sanction royale : car si, en Grande Bretagne, le consensus est total sur la désuétude du droit de veto, il n’en va pas tout à fait de même, en France, des pouvoirs du premier ministre en général, et de sa démission en particulier. De même que les prétentions juridiques victorieuses ne valaient convention que pour l’un des deux camps en présence, de même les mœurs constitutionnelles, dans le cas présent, restent sporadiquement contestées. Elles valent, certes, pour la quasi-totalité de la classe politique, et pour une partie de l’électorat qui, pour n’être pas directement mesurable, n’en est pas moins, à l’évidence, très largement majoritaire. Le consensus, cependant, n’est pas total : à la différence de l’exemple anglais, quelques voix dissidentes subsistent, bien rares dans le personnel politique, mais plus nombreuses en doctrine. Par cela seul que des débats demeurent, même de façon marginale, la contradiction entre les mœurs et la règle constitutionnelle ne disparaît pas totalement des consciences. De sorte qu’il n’est pas possible, dans le cas de la France, de prétendre que les prérogatives du premier ministre, à l’instar de celles du monarque britannique, seraient purement et simplement devenues du droit strict : le passage dans les mœurs n’est en ce sens pas complètement achevé.

Plus globalement, il convient de souligner que l’échelle du consensus, que l’on a tenté de dégager plus haut, n’implique nullement un ordre de succession univoque dans le temps, et encore moins un processus irréversible dans tous les cas : si, dans l’établissement des conventions, ce qui faisait conflit finit par réunir un large consensus, et tend à entrer dans les mœurs constitutionnelles, le processus inverse est tout aussi imaginable : un contexte historique nouveau, suscitant des clivages politiques reformulés, l’apparition d’idéologies alternatives, ou a fortiori contestataires, peuvent venir ébranler des pratiques jusqu’alors très consensuelles, qu’elles relèvent des mœurs constitutionnelles ou des conventions. Du premier cas relève l’exemple de la catholicité du roi, que l’on évoquait tout à l’heure : un consensus à peu près total, en matière religieuse, entoura assez longtemps le christianisme, malgré quelques hérésies, pour que la question de savoir si le roi pourrait ne pas être catholique ne se pose même pas. L’évidence des mœurs religieuses, à cet égard, n’en disparut pas moins avec la Réforme, et les circonstances, par elles-mêmes purement politiques, de l’extinction des Valois produisirent la controverse constitutionnelle majeure que l’on évoquait brièvement tout à l’heure.

Pour ce qui concerne, cette fois, les conventions de la constitution, il serait assez aisé de replacer dans une perspective historique plus vaste la contestation radicale, par George III, de toute hypothèse de ritualisation de sa prérogative par les troupes parlementaires coalisées de Fox et de Lord North : dès le règne de la reine Anne, tendait à s’établir un consensus croissant, pour reprendre les termes utilisés par Daniel Defoe, autour d’une différence de régime entre le sceptre et le Couronne : si, de manière incontestée, la couronne revenait au monarque, l’exercice effectif du pouvoir, le sceptre, se trouvait désormais confié aux ministres : « la coutume a consacré la méthode consistant pour le souverain à remettre le sceptre entre les mains de ses sujets ». Aussi, ajoute Defoe, les politiciens regardèrent « comme une maxime reçue de gouvernement que le roi garderait la couronne sur sa tête » et, le cas échéant, porterait lui-même le glaive de la guerre, comme le fit Guillaume III. « Mais, pour ce qui est du sceptre, c’était là leur province, ils en étaient certains » [23]. Cette délégation globale du pouvoir royal se confirma si bien sous George Ier et George II qu’elle n’était pas loin d’être tenue pour un acquis définitif, vers la fin des années 1740. Mais quelques voix dissidentes n’en demeuraient pas moins : inspirée par le même Defoe, puis par Bolingbroke, l’idée d’un patriot king, de nouveau pleinement à la tête de l’exécutif, guidant avec autorité les destinées d’un peuple anglais à nouveau réuni autour de son roi, n’en avait pas moins été soigneusement entretenue pendant près de deux générations [24]. Le fait décisif fut que cette idéologie constitutionnelle, longtemps restée très minoritaire, avait été endossée par l’héritier du trône lui-même. Aussi, lorsqu’il devint monarque, George III n’eut de cesse de contester radicalement ce qui, quelques années auparavant, pouvait sembler en passe de devenir un ensemble de conventions de la constitution désormais incontestées. Idéologiquement parlant, le mythe du Patriot king n’est d’ailleurs pas sans présenter des analogies selon nous assez profondes avec la figure du chef de l’État dans la pensée gaulliste : là où un de Gaulle réclamait « un chef d’État qui en soit un », en 1964, les seasonable hints, pamphlet commandité par Lord Bath en 1761, décrivent l’enjeu central du début du règne de George III dans des termes tout à fait comparables : il s’agit de savoir si « le monarque qui occupe le trône sera en mesure de régner sur un peuple libre et uni, dans toute l’étendue du pouvoir que notre gouvernement bien balancé accorde à la Couronne, ou s’il devra se contenter de l’ombre de la monarchie (shadow of royalty) » [25]. Exactement comme de Gaulle, le patriot king dénonçait avec virulence les combinaisons partisanes, et appelait à abolir le pouvoir des partis, de façon à ce que l’ensemble de la nation se réunisse sous son autorité tutélaire.

En sens inverse, sur le plan de l’idéologie constitutionnelle, il n’est nullement certain que les remises en cause du présidentialisme, aujourd’hui très marginales en France, ne soient pas susceptibles de refaire surface d’une manière peut-être tout aussi spectaculaire : le discrédit de plus en plus massif de la classe politique, la progression évidente d’un Front national ayant purgé son discours des références classiques de l’extrême droite, sont autant de signes de la fragilité croissante de nos institutions. Le déroulement des élections présidentielles de 2002 avait suffi à ce que certains défenseurs enthousiastes du quinquennat se ravisent, de façon parfois spectaculaire, après l’accession du Front national au second tour [26]. Étant donné l’avenir électoral hautement imprévisible des partis de gouvernement, nul ne peut dire aujourd’hui ce qu’il en sera des institutions de la Ve République dans cinq à dix ans, et partant, du large consensus qui demeure aujourd’hui autour de la suprématie du chef de l’État.

Quoiqu’il en soit des interrogations qui concernent la France, la distinction qu’on s’est efforcé de dessiner ici entre les prétentions, les conventions, les mœurs et les rites constitutionnels, avait avant tout pour objet de mieux éclairer certains phénomènes souvent obscurs de la vie des institutions, en les replaçant dans une dynamique de l’apaisement progressif des conflits. En aucun cas elle ne revient à postuler un quelconque sens de l’histoire : s’il est exact que c’est le consensus qui forme le cœur des conventions de la constitution, et a fortiori des mœurs constitutionnelles, il suffit que ce consensus soit fragilisé, que le large accord antérieur laisse à nouveau place à la controverse, pour que tout l’édifice des mœurs et des rites se trouve aussitôt menacé.

C’est ici que l’on voudrait revenir brièvement au point de départ, au moment de conclure la présente contribution : qu’en est-il, dans la grille de lecture proposée, de la compétence des tribunaux fédéraux américains pour juger de la constitutionnalité des lois fédérales, en contradiction directe avec le Xe amendement ? Pourquoi, si la compétence en dernier ressort de la Cour suprême va directement à l’encontre du texte fondateur, n’est-elle jamais pour autant contestée dans son principe ? Pour le comprendre, il est probablement nécessaire de revenir au point de départ, qu’il ne faut pas rechercher dans l’arrêt Marbury vs. Madison, comme on le croit toujours, mais dans les controverses constitutionnelles extrêmement graves qui l’avaient précédé, lors de la première crise dite de la nullification, provoquée par les Alien & sedition Acts, en 1798 : la majorité fédéraliste les avait adoptés pour lutter contre tout danger de subversion du régime par les partisans des révolutionnaires français, mais surtout pour museler l’opposition républicaine. Le Sedition act, en particulier, prévoyait de lourdes sanctions pénales contre tous les journalistes et auteurs de libelles qui auraient publié « des écrits faux, scandaleux ou tendancieux […] contre le gouvernement des États-Unis », de façon si vague que les républicains dénoncèrent une atteinte grossière à la liberté constitutionnelle d’expression, une mesure hautement partisane qui faisait de toute opposition politique une trahison potentielle [27]. Aussi, pour faire pièce aux prétentions de la fédération, les opposants affirmèrent solennellement les droits des États sur la base d’une doctrine radicale dans sa substance. Les résolutions adoptées par la Virginie et le Kentucky commençaient par affirmer que la constitution fédérale était le résultat d’un pacte passé entre les États. Par elle-même, l’analyse de la constitution comme pacte n’était pas sans fondements historiques [28]. Mais l’innovation essentielle consistait à affirmer que, les États étant seuls parties au contrat, ils étaient seuls compétents pour en interpréter la violation : ainsi dans les résolutions du Kentucky, pour lesquelles « le gouvernement créé par ce pacte n’a pas été rendu juge exclusif ou ultime de l’étendue des pouvoirs qui lui ont été délégués […] ; au contraire, comme dans tout autre contrat passé entre des autorités qui n’ont pas de juge commun, chacune des parties a un droit égal à juger pour elle-même, aussi bien des infractions commises que de la nature et de l’étendue des mesures à prendre pour y remédier » [29].

En réalité, une telle position revient à réduire le contrat fondateur à un simple traité de droit international classique, et c’est là que réside la subversion. Dans ce cadre, en effet, le gouvernement fédéral, « n’étant pas partie au contrat, mais seulement sa créature, est soumis, quant à ses usurpations de pouvoir, au jugement en dernier ressort » des États, comme l’affirment avec force les résolutions du Kentucky. Une limitation aussi drastique des pouvoirs de la fédération ne résulte en rien de l’idée même de contrat, puisqu’on sait que, dans sa version hobbesienne, notamment, l’État, bien que créé par le contrat, possède après son institution un pouvoir illimité pour déterminer l’étendue de sa propre juridiction. Même s’il n’est que la créature des individus, le Léviathan n’en est pas moins leur juge commun. Dans les résolutions du Kentucky, en revanche, les États sont « exclusivement compétents pour juger en dernier ressort des pouvoirs exercés en vertu du pacte » [30]. Aussi la compétence de la Cour suprême fédérale se trouve sinon entièrement niée, du moins limitée aux seuls organes de la fédération, comme l’explique le rapport de Madison de 1800 à la législature de Virginie : « même si l’on admet qu’il revient au département judiciaire […] de décider en dernier ressort, ce ressort n’est ultime que par rapport aux autres départements du gouvernement [fédéral], et non par rapport aux droits des parties au pacte constitutionnel, car c’est d’elles que le pouvoir judiciaire, aussi bien que les autres départements, tient l’autorité qui lui a été déléguée » [31].

Si, comme l’avait fait le Kentucky, on allait jusqu’au bout d’une telle doctrine, les États devaient se considérer comme ayant un droit à annuler purement et simplement les lois fédérales qu’ils estimaient contraires à la constitution, et à les déclarer nulles sur toute l’étendue de leur ressort territorial. À eux seuls revenait un pouvoir dit de nullification. Mais il devint vite clair que l’affirmation de prétentions aussi radicales par les États risquait de conduire à la paralysie, voire à l’éclatement pur et simple de l’Union. Aussi, devant la gravité du péril, la quasi-totalité des républicains finirent par reculer devant les conséquences de la nullification, et décidèrent d’en rester, plus prudemment, à la doctrine assez inconsistante de l’interposition, c’est-à-dire d’un simple droit de remontrance de la part des États. La crise provoquée par les Alien and sedition Acts n’en avait pas moins été profonde : à peine dix ans après sa fondation, la fédération américaine s’était vue menacée de mort par ses propres dissensions. Aussi, lors de la déroute électorale qui, en 1800, enleva le pouvoir à un parti fédéraliste largement discrédité, Jefferson, le président nouvellement élu, loin de tirer les conséquences politiques de son triomphe, regarda comme essentiel de tendre la main à ses adversaires, afin de parvenir à la réconciliation nationale. C’est ce qu’il fit lors de son célèbre discours d’inauguration, appelant à la disparition des étiquettes partisanes (« nous sommes tous fédéralistes, nous sommes tous républicains »), à l’origine idéologique de ce que l’on a pu appeler plus tard « l’ère des bons sentiments », d’une période de négation des conflits politiques qui se prolongea jusque dans les années 1820. Mais pour qu’une telle entreprise ait quelque chance de réussir, il était indispensable que les États modèrent fortement leurs prétentions constitutionnelles, et que les institutions fédérales évitent tout conflit mutuel majeur. Pour parvenir à atteindre le premier objectif, nul n’était mieux placé que Jefferson lui-même, puisque, avant de devenir président, il avait secrètement tenu la plume des… résolutions du Kentucky, celles-là mêmes qui avaient menacé de détruire la fédération. Aussi le personnage public se garda bien d’avouer la paternité d’une doctrine aussi sulfureuse, et le président eut à cœur d’en effacer jusqu’au souvenir. C’est dans ce contexte, selon nous, qu’il faut comprendre le silence quasi total qui entoura l’arrêt Marbury vs. Madison, à commencer par Jefferson lui-même : outre que l’arrêt avait été rendu dans un contexte politiquement dangereux, le pouvoir judiciaire constituant le dernier refuge de fédéralistes défaits dans les urnes, toute contestation ouverte des prétentions constitutionnelles de la Cour suprême, en matière de constitutionnalité des lois fédérales, n’aurait pas manqué de raviver la terrible querelle qui, moins de cinq ans auparavant, avait ébranlé le principe même de l’Union. Aussi ce n’est que dans sa correspondance privée que Jefferson continua à contester les pouvoirs que s’était arrogés le juge fédéral. Le président, en revanche, s’abstint soigneusement de remettre en question la compétence que le juge Marshall avait érigée en principe.

Il semblerait donc que, dans le cas du contrôle de constitutionnalité des lois fédérales, on se trouve en présence d’une forme particulière de convention, quelque chose comme une tentative d’« occultation conventionnelle » : l’oubli, d’un commun accord, de prétentions juridiques qui avaient menacé l’existence même de la fédération. Plus tard, lorsque les questions du Tarif, puis de l’esclavage, vinrent de nouveau envenimer les relations entre la fédération et une partie des États, on vit réapparaître les doctrines de la nullification, spectaculairement ressuscitées par John Calhoun, brillant et dangereux idéologue de la cause des États du sud. Mais, même dans ce contexte explosif, la réaffirmation d’un pouvoir de nullification par les États esclavagistes ne s’accompagna à peu près jamais d’une négation correspondante de la compétence fédérale : Calhoun lui-même semblait étrangement hésitant, lors des rares occasions où l’idée d’une argumentation fondée sur le Xe amendement vint à lui traverser l’esprit [32]. Et le seul auteur, à notre connaissance, à avoir recouru explicitement à un tel raisonnement, est un magistrat, le juge Gibson, par le biais d’une opinion dissidente accompagnant l’arrêt Eakin v. Raub, rendu par la Cour suprême de Pennsylvanie en 1825. Sa position était cependant si radicale qu’elle coûta à son auteur un siège de juge à la Cour suprême cinq ans plus tard [33]. Dans les années 1820, on le voit, l’entreprise d’occultation constitutionnelle initiée par Jefferson, même si elle avait rencontré un succès quasi complet, n’avait pas pour autant totalement relégué le Xe amendement en dehors des consciences. C’est la guerre de Sécession elle-même qui a définitivement mis fin à toute forme de controverse sur cette question, les thèses constitutionnelles sudistes se trouvant irrémédiablement condamnées par les conséquences dramatiques qu’elles avaient eues pour le pays. Aussi c’est très probablement après la victoire des États du nord, et lors de la période de reconstruction, que les derniers débats achevèrent de disparaître quant à la compétence des tribunaux fédéraux. Et c’est de cette façon que leur compétence, toute contraire qu’elle soit au texte fondateur, a fini par devenir inséparable des mœurs constitutionnelles américaines.

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En fin de compte, ce monde des conventions, des prétentions et des mœurs constitutionnelles relève-t-il du droit ou de la politique ? Il me semble (s’il m’est permis d’utiliser à nouveau la première personne, s’agissant de mon expérience scientifique personnelle) que cette question n’a qu’une importance très relative. La façon dont on délimite la frontière entre ces deux sphères est à ce point variable, non seulement selon les écoles, mais aussi selon les époques et les exemples nationaux, que toute querelle autour des étiquettes peut sembler ne jamais devoir avoir de fin. À titre personnel, c’est une question que j’ai décidé de cesser de me poser, et j’avouerai qu’à tout prendre, je ne m’en suis pas plus mal trouvé. Mais s’il fallait avancer un critère simple, permettant, au moins en première approximation, de différencier le pur rapport de forces politique de l’argumentation juridique - cette question m’ayant été posée lors de la journée d’études -, on pourrait peut-être recourir au critère de la compétence  : lorsqu’une controverse constitutionnelle conduit à s’opposer sur la question de savoir si une autorité a compétence ou non pour statuer, il paraît clair qu’on ne se situe plus sur un terrain purement et exclusivement politique. Une assertion telle que : « je suis en droit de refuser la dissolution que mes ministres me demandent, parce que je tiens un tel pouvoir de ma prérogative », n’est pas équivalente à une résolution telle que : « pour ne pas avoir à accorder la dissolution à mes ministres, je vais les menacer de les mettre en minorité, grâce à mes soutiens au Parlement ». Le résultat sera peut-être le même, mais le fondement n’en restera pas moins différent. Aussi politique que puisse en être la motivation, toute décision, dès lors qu’elle suppose une affirmation de principe, explicite ou non, quant à l’étendue des compétences de celui qui prétend la prendre, se situera nécessairement sur le terrain du droit. Ainsi de la décision de 1971 du Conseil constitutionnel : en ce que le juge s’octroyait à lui-même un pouvoir qui n’avait pas été envisagé un seul instant en 1958, la décision était éminemment politique ; mais dans la mesure où il devait affirmer la juridicité des préambules de la constitution pour parvenir à étendre sa compétence, ce qui a pu être décrit comme un coup de force politique était inséparable d’une analyse sous-jacente de ce qu’était la constitution.

Plus que les querelles pour ainsi dire territoriales entre droit et politique, l’expérience que j’ai retirée des débats doctrinaux autour de ces questions de droit constitutionnel non écrit m’a amené à penser que le point crucial ultime, autour duquel s’articulent presque tous les différends, réside dans la question de l’unilatéralité. Admettre, par exemple, que les conventions de la constitution ne peuvent se former que de façon consensuelle, c’est accepter l’idée selon laquelle le droit constitutionnel ne serait pas nécessairement unilatéral. Une telle démarche suppose de remettre en question l’idée d’un droit qui s’imposerait de l’extérieur, à la façon dont il s’impose à l’individu dans la sphère privée : à l’échelle individuelle, par exemple, la question de savoir si le contribuable reconnaît ou non l’autorité de l’État, lorsque ce dernier exige de lui le versement d’un tiers provisionnel, n’a évidemment aucune espèce d’importance. La disproportion est telle, entre l’individu isolé et le formidable appareil de l’autorité étatique, que le point de vue subjectif du contribuable est quantité négligeable pour le droit. Mais il n’en va pas nécessairement de même à l’échelle collective : dès lors que le désaveu persistant d’une minorité est susceptible, à terme, de remettre en cause l’existence même d’une communauté politique, les notions valables à l’échelle de l’individu peuvent devenir très différentes de celles qui valent pour les institutions. La question de la reconnaissance devient alors au moins aussi centrale que celle de l’obéissance : la minorité accepte-t-elle de regarder comme sienne la décision de la majorité, bien qu’elle s’y soit opposée ? À défaut, entend-elle néanmoins se soumettre à la loi du nombre, quitte à en dénoncer la teneur comme attentatoire à ses droits, ou bien envisage-t-elle au contraire de la remettre ouvertement en cause ? Autant de questions qui peuvent sembler décisives pour la pérennité d’un corps politique, et qui ne se posent pas lorsque le droit ne s’adresse qu’à une poussière d’individus isolés. On peut, selon les cas, accepter de reconsidérer la perspective dans laquelle on envisage le droit constitutionnel ou, au contraire, recourir à une lecture décisionniste pour préserver l’idée d’un droit unilatéral. Le dialogue que je suis heureux d’avoir pu nouer avec Pierre Avril montre bien que, sur ce point, les positions sont probablement vouées à rester profondément divergentes : il n’y a pas lieu de s’en étonner, étant donné l’importance de la question qui sous-tend un tel débat. Mais de telles divergences de fond n’empêchent nullement d’identifier des phénomènes de la vie juridique qui demeuraient obscurs, de mettre en lumière des différences, parfois déterminantes, dans ce qui restait confus ou indifférencié, et c’est en cela que le dialogue scientifique, mené depuis désormais cinq ans, tant dans le cadre de la revue Jus Politicum que dans celui des séminaires de droit politique, ou dans la préparation de la présente contribution, a constitué pour moi une véritable expérience de réflexion collective, dont je voudrais à nouveau dire à quel point je suis reconnaissant à tous les collègues qui ont accepté d’y prendre part.


Carlos-Miguel Pimentel est professeur de droit public à l’Université de Versailles Saint Quentin en Yvelines. Il est l’un des trois co-directeurs de la revue électronique Jus Politicum, et responsable d’un contrat de recherches en droit politique passé avec l’Agence Nationale de la Recherche.

Notes

[1Alors que ce dialogue avait conduit à un large accord sur les instruments d’analyse conceptuelle, une divergence probablement fondamentale demeure sur ce qui fonde la valeur juridique des règles non écrites : Pierre Avril, à travers la notion de « jurisprudence politique », à laquelle il recourt dans sa contribution, entend préserver l’idée selon laquelle ces règles valent de manière unilatérale : « les opposants les refusent », dit-il, « avant de s’y rallier, par la force des choses ». L’analyse qu’on va lire repose au contraire sur l’idée que, en l’absence de consensus, on ne peut pas parler de convention de la constitution. Malgré cette divergence de fond, il me semble que les points de vue peuvent se rapprocher dans un assez grand nombre de cas, que je tenterai d’illustrer dans le cours du présent article.

[3Sans pouvoir tous les citer, je ne peux pas ne pas mentionner, outre Denis Baranger et Armel Le Divellec, co-fondateurs de notre démarche de recherche en droit politique, les noms de Mikhaïl Xifaras, Guillaume Tusseau, Arnaud Le Pillouer, Jean-Marie Denquin, Renaud Baumert, Bruno Daugeron. V. les podcasts des deux séminaires tenus en 2010 : « la constitution est-elle une norme ? », http://www.droitpolitique.com/spip.php?article21, ainsi que « le droit constitutionnel non écrit », http://www.droitpolitique.com/spip.php?article22. V. également les contributions écrites qui ont été rédigées à l’issue des séminaires.

[4Pierre Avril, les conventions de la constitution, normes non écrites du droit politique, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1997

[5Edward S. Corwin, « The Supreme Court and unconstitutional acts of Congress », Michigan law review, n°4, 1906, pp 616-630, reproduit dans LOSS, Richard B. (éd.), Corwin on the constitution, 3 vol., Ithaca et Londres, Cornell University press,1981-1988,vol. 2, The judiciary, pp 27-40, ici p. 40.

[6Conférence de presse du 31 janvier 1964, reproduite dans Charles de Gaulle, Mémoires d’espoir, Paris, Plon, coll. Volumes, 1970, réimp. 1999, p. 862.

[7S’agissant de 1874, Bonar Law prétendit que les ministres avaient pris connaissance de la dissolution par voie de presse, alors que Gladstone, en demandant à la reine Victoria de dissoudre, avait tenu à préciser que la mesure était soutenue par l’unanimité du cabinet. V. à ce sujet Geoffrey Marshall, Constitutional conventions. The rules and forms of political accountability, Oxford, Clarendon press, 1984, réimp. 2001, p. 45 sq.

[8Pierre Avril, les conventions de la constitution, normes non écrites du droit politique, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1997, pp 46-51. Carl Schmitt avait déjà décrit comme « compromis dilatoire » le texte adopté en 1875.

[9La question est d’ailleurs clairement posée par l’auteur lui-même, s’agissant de la légalité du recours à l’article 11 pour opérer la révision (id., p. 132). Il semble dès lors difficile de considérer la victoire de 1962 comme un mode de validation convaincant de la prééminence du chef d’État.

[10http://www.juspoliticum.com/Entretien-avec-Pierre-Avril.html (v. la troisième partie de l’entretien, au cours de laquelle le point de vue décisionniste était représenté par Denis Baranger, les autres participants se déclarant en désaccord).

[11C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il ne nous semble pas possible de souscrire à l’analyse, défendue par Jean-Marie Denquin, selon laquelle la constitution Grévy n’aurait été qu’un simple artefact doctrinal, forgé de façon rétrospective par la pensée de Prélot. Dans une telle vision, l’amoindrissement de la présidence serait parfaitement compatible avec le texte de 1875, de même que l’absence de toute dissolution après la démission de Mac Mahon en 1879 : ce n’est pas parce qu’un texte constitutionnel confère des pouvoirs à des organes que ces derniers seraient en quoi que ce soit contraints de les utiliser, de sorte qu’il n’y aurait tout simplement pas de constitution Grévy. Selon nous, la question n’est pas tellement celle de la conformité en soi de la constitution Grévy au texte de 1875 (qu’elle soit ainsi dénommée ou autrement), mais de la manière dont fut reçue l’interprétation que la gauche faisait des lois constitutionnelles. La droite persista jusqu’au bout à la regarder comme un dévoiement de la constitution : qu’elle ait eu raison ou tort est une question assez secondaire. Son désaveu persistant, en revanche, nous semble être la question décisive, dans le cadre de la présente investigation.

[12On sait que Jennings avait dégagé trois critères, permettant de savoir s’il existait ou non une convention : la continuité des précédents, l’existence d’un sentiment d’obligation de la part des acteurs, la possibilité de formuler une raison d’être à la règle. V ; Sir Ivor Jennings, The law and the constitution, 5e éd., Londres, University of London press, 1959, p. 136.

[13Bruce Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, [1991], trad. fçse, Paris, Calmann-Lévy, 1998.

[14Si l’on admet que le roi ne peut mal faire, alors il n’y a aucune raison de ne pas le laisser juger lui-même son ministre ; le souverain est censé être impartial par définition. Si en revanche on considère qu’il risquerait d’être juge en sa propre cause, cela signifie que le roi peut faire le mal, et dans ce cas on ne voit pas pourquoi il n’assumerait pas lui-même la responsabilité des décisions prises. Coke ne pouvait soutenir ces deux principes à la fois sans marginaliser le roi pour tout ce qui concernait la responsabilité. Il n’en parvint pas moins à convaincre Jacques Ier, qui déclara : « I will afterwards freely leave the judgment wholly to your House… For I acknowledge this to be the Supreme Court of Justice, wherein I am ever present by representation » (Lords Journals, III, 33-72. Les débats peuvent être consultés sur http://www.british-history.ac.uk/source.aspx?pubid=118).

[15L’auteur du présent article avait déjà eu recours à la notion de prétention juridique, pour décrire les situations de rupture constitutionnelle telles que les guerres civiles, dans lesquelles les interprétations des deux camps deviennent à ce point incompatibles qu’il n’est tout simplement plus possible de dire ce qu’est la constitution (v. par ex. http://www.juspoliticum.com/Essai-de-Pim-s.html ). Aux antipodes des conventions de la constitution, on se retrouve alors dans une situation où les interprétations de l’un et l’autre camp, faute d’un consensus minimal, ne peuvent être regardées que comme de simples prétentions juridiques. Ce n’est qu’au cours d’un séminaire de droit politique que Jean Combacau, utilisant la même expression de prétention juridique, lui donna une portée beaucoup plus globale, y recourant pour décrire toutes sortes de situations, des plus consensuelles aux plus contestées, dans le sens du présent paragraphe (http://www.droitpolitique.com/spip.php?article21, in fine). Son analyse, vivement éclairante, se trouve reprise ici, et c’est elle qui a permis à l’auteur du présent article d’imaginer l’articulation mutuelle entre prétentions juridiques, conventions de la constitution et mœurs constitutionnelles. Qu’il en soit ici remercié.

[16V. à ce sujet le très intéressant documentaire de Raphaëlle Bacqué et Philippe Kohly, l’enfer de Matignon, tourné pour la chaîne Arte.

[17« Que dirons-nous donc ? La loi est-elle péché ? Loin de là ! Mais je n’ai connu le péché que par la loi. Car je n’aurais pas connu la convoitise, si la loi n’eût dit : Tu ne convoiteras point. Et le péché, saisissant l’occasion, produisit en moi par le commandement toutes sortes de convoitises ; car sans loi le péché est mort. Pour moi, étant autrefois sans loi, je vivais ; mais quand le commandement vint, le péché reprit vie, et moi je mourus », Saint Paul, Epître aux Romains, 7.

[18V. à ce sujet la thèse d’histoire d’Amandine Malivin, Voluptés macabres : la nécrophilie en France au XIXe siècle, Paris VII, 2012. Aujourd’hui encore, ce n’est que par le biais de la violation de sépulture et, de façon plus récente, de la violation de l’intégrité du cadavre, que de telles pratiques sont susceptibles d’être pénalement sanctionnées.

[19Il serait plus exact de parler de « minorité gouvernementale », mais le terme est trop inusité pour ne pas surprendre.

[20Le hasard du calendrier a fait que l’intention de Jérôme Cahuzac a été rendue publique le jour même de la journée d’études dont est issue la présente contribution, donnant à la notion de décence constitutionnelle un relief particulièrement appuyé.

[21L’hypothèse d’un refus d’accorder la dissolution, quant à elle, a pu faire l’objet de débats beaucoup moins hypothétiques, dans le cas où un premier ministre la demanderait pour résoudre des divergences internes au gouvernement, ou, a fortiori, pour surmonter un désaccord avec sa propre majorité, qui aurait désavoué sa ligne politique. Cette éventualité avait par exemple été évoquée face aux difficultés que rencontrait Harold Wilson avec son propre camp, à la fin des années 1960.

[22On sait que, en cas de veto, le refus de la sanction royale était signifié par la formule : « la Royne s’advisera ». Le terme de « refus de sanction » est d’ailleurs plus correct que celui de veto, qu’on n’utilise ici que par simplification de langage. Son dernier usage effectif date d’un militia bill de 1707, sous la reine Anne. Selon Geoffrey Marshall, la dernière occasion lors de laquelle un refus de sanction fut envisagé fut le Home rule, en 1912. On sait à quel point les questions relatives à la solution du problème irlandais suscitèrent les passions : mutatis mutandis, la question irlandaise fut longtemps aussi explosive que la question algérienne le fut plus tard en France. Geoffrey Marshall, Constitutional conventions. The rules and forms of political accountability, Oxford, Clarendon press, 1984, réimp. 2001, p. 22.

[23[Daniel DEFOE], The secret history of the scepter, or the Court’s intrigues in the late reign, Londres, Keimer, 1715, p. 11.

[24The idea of a patriot king, [1738], in The works of the late Right Honourable Henry St. John, Lord Viscount Bolingbroke, Londres, 1809, vol. 4, pp 225-334.

[25Sesonable hints from an honest man on the present important crisis of a new reign and a new Parliament, Londres, 1761, p. 5.

[26V. par exemple Olivier Duhamel, Vive la VIe République, Paris, Seuil, 2002.

[27Texte cité dans Alfred E. Kelly, Winfred A., Harbison, Hermann Belz, The american constitution, its origins and development, 2 vol., 7è éd., New York, Norton, 1991, t. 1, p. 131.

[28Sur la fédération comme pacte, v. BEAUD, Olivier, « La notion de pacte fédératif. Contribution à une théorie constitutionnelle de la fédération », in KERVEGAN et MONHAUPT (dir), Liberté sociale et lien contractuel dans l’histoire du droit et de la philosophie, Klostermann, Francfort, 1999, pp 197-227. C’est par analogie avec l’idée d’un contrat social fondateur que l’idée d’une constitution comme norme supérieure à la loi ordinaire avait pris corps dans de nombreux États entre 1776 et 1787 (v. sur ce point les développements de WOOD, Gordon S., The creation of the american Republic, réed., New York, Norton, 1993, pp 259-305). Il était dès lors d’autant plus naturel d’analyser le texte de 1787 comme un contrat que la constitution elle-même, dans son article 7, avait prévu que le texte ne serait valable qu’entre les États qui l’auraient ratifiée, comme l’avait souligné Madison lui-même dans le Fédéraliste n°39 (HAMILTON, Alexander, JAY, John, MADISON, James, Le fédéraliste, trad fçse, réed., Paris, Economica, coll. Etudes juridiques comparatives, 1988, pp 315-316).

[29Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°18. C’est nous qui soulignons.

[30Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°18.

[31Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°24.

[32Selon lui, on pourrait valablement affirmer, au moins à titre de « présomption », que « la Cour n’a aucun droit à déclarer une loi contraire à la constitution, puisque ce pouvoir n’est pas énuméré ». Aussi « le droit des États », et donc leur pouvoir de nullification, « repose sur des bases claires et plus solides que le droit de la Cour suprême ». Il n’en est que plus symptomatique que, tout en ayant formulé explicitement un argument potentiellement décisif, Calhoun se refuse à en tirer toutes les conséquences, et en reste à la simple présomption juridique. John Calhoun, Exposition and protest, 19 décembre 1828, in Union and liberty. The political philosophy of John C. Calhoun, éd. par LENCE, Ross M., Liberty Fund, Indianapolis, 1992, p. 352.

[33Pour Gibson, à défaut d’habilitation constitutionnelle explicite, le pouvoir de contrôler les actes de la législature doit être regardé comme réservé au peuple des États, conformément au Xe amendement. Le juge d’État n’est par lui-même pas compétent ; le peuple constituant de l’État, réuni en convention, constitue en revanche le seul organe légitime. Eakin v. Raub, 12 Serg. & Rawle 330 (Pa 1825), reproduit dans The founders’ constitution, éd. par Philip B. Kurland et Ralph Lerner, 5 vol., Liberty Fund, Indianapolis, 1987, t. 4, art. 3, section 2, clause 1, n°80, pp 350-356.

Pour citer cet article :

http://droitpolitique.com/spip.php?article367

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