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Carlos Pimentel

Les conventions de la constitution, ou le conflit surmonté

C. Le présidentialisme, la constitution Grévy, comme prétentions juridiques victorieuses

Mais comment, dès lors, qualifier la constitution Grévy, après la victoire républicaine de 1879 ? Même désavouée par la droite, elle ne s’en imposa pas moins dès que les républicains furent en majorité à la fois à la chambre et au Sénat. De même, que dire du présidentialisme gaullien pendant les années 60 ? Les virulentes contestations de la gauche n’en restaient pas moins impuissantes : comment, en somme, rendre compte d’une situation dans laquelle le désaveu opposé par l’opposition reste sans effet mesurable, face à une majorité à laquelle la loi du nombre permet, en tout état de cause, d’imposer son point de vue dans les faits ? C’est ici qu’il peut être éclairant de recourir à la notion de prétention juridique  : une prétention juridique est une thèse, une interprétation constitutionnelle soutenue par un des acteurs politiques quant à l’étendue de ses propres compétences. De nature juridique, elle s’appuiera sur des arguments de droit, qu’il s’agisse d’invoquer le texte fondateur, la tradition républicaine, les principes fondamentaux, la coutume immémoriale, ou toute autre source de droit reconnue comme valide dans le régime considéré. Quelle que soit la source invoquée, la prétention juridique ne se bornera jamais à de purs arguments de fait, et sera censée être valable indépendamment du rapport de forces politique. Si, par exemple, député du parti doctrinaire, sous la Restauration, je soutiens que le cabinet n’est pas tenu de démissionner en cas de vote de défiance des chambres, au motif que cela reviendrait pour les parlementaires à empiéter sur la prérogative royale, je serai supposé soutenir les mêmes positions, que mon parti soit aux affaires ou qu’il se trouve rejeté dans l’opposition, malgré le fait que, dans cette dernière hypothèse, mes intérêts politiques voudraient que je soutienne la thèse inverse. Ici encore, l’interprétation de la règle par la partie perdante est déterminante, et constitue un bon test quant à l’existence ou non d’une convention. Rien n’est plus facile que de soutenir une interprétation qui vous avantage ; mais si vous continuez à vous y tenir alors même que, alternance aidant, elle joue désormais à votre détriment, c’est bien que vous la tenez pour une règle qui s’impose éminemment à vous.

Quelle qu’en soit la teneur, qu’elle soit vraisemblable ou qu’elle ne le soit pas, qu’elle soit aisément conciliable avec les règles en vigueur, ou au contraire ne puisse résulter que d’une audacieuse démarche interprétative, la prétention juridique pourra être accueillie de toutes sortes de manières par les autres acteurs institutionnels. Il se peut qu’elle ne soit pas même débattue, et qu’on la tienne comme allant de soi. Tel fut à peu près le cas, on l’a vu, de l’idée selon laquelle l’initiative d’une dissolution relèverait d’une prérogative particulière au premier ministre en Grande Bretagne, à partir de 1918. Il se peut aussi que, quoique son caractère novateur soit manifeste, elle soit reçue favorablement par tous les autres acteurs du jeu institutionnel, soit que l’argumentation utilisée s’avère fort convaincante, soit qu’elle permette de résoudre opportunément une épineuse situation politique, soit que ceux qu’elle désavantage sur le plan constitutionnel jugent simplement trop risqué de s’élever contre elle. L’hypothèse d’une prétention juridique emportant la conviction par pure habileté interprétative est assez rare, mais n’a rien d’impossible : ainsi du juge Coke, en 1621, lorsque, ressuscitant la procédure de l’impeachment, il parvint à convaincre le roi Jacques Ier qu’il n’était pas en droit de présider lui-même au procès de son agent, sous peine d’être à la fois juge et partie. En réalité, l’argumentation était un pur sophisme ; mais elle avait une telle apparence de vraisemblance que Jacques Ier accepta sans véritable difficulté de la reconnaître comme valable [14]. Il ne comprit l’étendue de son erreur que plus tard, lorsque l’opposition s’attaqua au principal de ses ministres ; mais il était trop tard pour se dédire. Bien entendu, il est possible aussi, et c’est le cas le plus fréquent, que la prétention juridique suscite des contestations, des controverses parfois fort vives, ou même un rejet pur et simple de la part des autres acteurs institutionnels [15].

C’est dans ce cadre, selon nous, qu’il est possible de trouver une qualification à des objets juridiques tels que la constitution Grévy ou le présidentialisme gaullien : ces interprétations, toutes deux très tendancieuses, du texte constitutionnel constituent des prétentions juridiques victorieuses. Parce qu’elles se sont imposées par la voie du nombre, on ne peut que leur reconnaître le bénéfice de la victoire ; mais parce que, dans le même temps, toute valeur contraignante leur est obstinément déniée par la minorité, elles ne peuvent en aucun cas être regardées comme de véritables conventions. À l’échelle de la gauche, la constitution Grévy constituait une convention, beaucoup plus sacrée encore que le texte constitutionnel proprement dit. À l’échelle de la France, en revanche, la constitution Grévy n’était qu’une prétention juridique victorieuse, et ne devint jamais plus que cela : même ralliée à la République, Union sacrée aidant, la droite n’en accepta jamais les principes fondateurs, et le conflit autour de la réforme de l’État constitua le point de départ de la décomposition finale de la IIIe République, sur le plan constitutionnel. De même pour la séquence 1962-64, elle aussi initialement susceptible d’être analysée comme une simple prétention juridique victorieuse, et dont le processus d’acceptation graduelle ne commença que dans les années 70, avec la perspective de l’alternance. Que les communistes qui, contrairement au PS, n’avaient pas d’intérêt politique direct à accepter le présidentialisme, aient néanmoins admis de voir dans le maintien du cadre institutionnel en vigueur le meilleur gage d’une victoire possible de la gauche signalait, selon nous, un changement majeur du point de vue de la reconnaissance de la constitution gaullienne, tout simplement parce que plus aucune force politique ne continua à la désavouer explicitement après le milieu des années 1970. Que les contestations se poursuivent ponctuellement, à titre plus ou moins individuel, ou qu’une portion non négligeable de la doctrine persiste à émettre des doutes, voire formule des remises en cause explicites, n’est évidemment pas à négliger. Mais il n’en est pas moins frappant de voir que, à part les quelques années qui précédèrent et suivirent l’adoption du quinquennat, ces contestations n’ont jamais pris d’ampleur assez significative pour créer une dynamique d’ensemble. Il n’est pas jusqu’aux tenants de la VIe République, aujourd’hui, qui n’aient renoncé à revenir sur l’élection du président au suffrage universel direct.

D. Les mœurs constitutionnelles, en deçà des conventions

On le voit, les notions respectives de prétention juridique et de conventions de la constitution permettent de qualifier juridiquement des interprétations de la constitution selon qu’elles sont reçues par l’ensemble des acteurs politiques ou, au contraire, continuent à faire l’objet de divergences de principe, y compris lorsqu’elles ont été politiquement consacrées par la loi du nombre. Pour autant, cela signifie-t-il que tout usage consensuel serait voué, par cela seul qu’il n’est pas contesté, à être regardé comme une convention de la constitution ? À l’évidence, la réponse doit être négative : ainsi, de cela seul que des pratiques constitutionnelles déviantes continuent à être généralement pratiquées, par exemple dans des systèmes politiques gangrenés par la corruption, on ne pourrait à l’évidence déduire qu’on se trouverait en présence de conventions de la constitution. On sait, à cet égard, que Jennings a exigé de la prétendue règle qu’elle puisse trouver une justification, dans le processus de filtrage qu’il opère par ses critères, notamment afin d’en exclure les hypothèses de détournement des règles constitutionnelles. Mais même sans devoir en passer par l’hypothèse de pratiques déviantes, on peut penser que les mailles du filet conceptuel, s’il est permis de s’exprimer ainsi, seraient alors trop larges pour cerner ce qui relève de la convention proprement dite. Tout ce qui est consensuel n’est pas pour autant une convention, et c’est en tentant de qualifier de façon plus précise le type de consensus susceptible de relever du monde des conventions que nous parviendrons peut-être à mieux en comprendre la spécificité.

On prendra ici un exemple qui peut sembler assez typique des hésitations conceptuelles auxquelles on peut être confronté en présence de certaines pratiques éminemment consensuelles : celui de la démission du premier ministre, sur demande du président, dans le cadre de la Ve République. Olivier Beaud a pu soutenir que cette pratique de la démission, automatiquement consentie, constitue le cœur de la prééminence présidentielle, et il est très probable qu’il a raison. Qu’est-ce que cet usage selon lequel un premier ministre, en période de concordance, démissionnera au moment même où le chef de l’État le lui demandera, sans la moindre apparence de doute quant au droit du président à exiger son départ ? Sur le plan de la psychologie politique, si on y songe, il y a là quelque chose de passablement étonnant : en acceptant de se retirer, le premier ministre fait le sacrifice de son intérêt politique, compromet éventuellement son avenir, et tout cela sans se poser un seul instant la question de ce qui se passerait s’il envisageait de rester. Beaucoup d’anciens chefs de gouvernement n’ont pas hésité à confier à quel point la démission, outre ses effets politiques, avait également constitué pour eux une grave épreuve personnelle, allant du choc émotionnel à la dépression post-traumatique [16]. De là l’extraordinaire paradoxe d’une décision aux effets ravageurs, mais dont le bien fondé ne fait pourtant l’objet d’aucune espèce d’interrogation. Ici encore, on trouve un magnifique exemple de déni juridique, puisque le texte même de la constitution, qui n’a jamais prévu d’accorder un pouvoir aussi exorbitant au chef d’État, et qui, au sein de l’exécutif, réserve à la seule initiative du chef du gouvernement l’hypothèse d’une démission, ne semble pourtant jamais faire l’objet de la moindre prise en compte, aussi minime soit-elle.

Doit-on considérer qu’il y a, dans la démission du premier ministre sur demande du président, une convention de la constitution ? Selon nous, la réponse ne peut qu’être négative, sans même qu’il soit besoin d’évoquer l’hypothèse de la cohabitation, lors de laquelle il est évidemment impossible de contraindre un chef de gouvernement à la démission sans prendre le risque d’une épreuve de force majeure. En période de concordance, on se trouve certes dans une hypothèse de consensus total, mais l’acceptation de la démission semble aller tellement de soi qu’il serait possible de soutenir qu’on se trouve alors en deçà de ce qu’on peut considérer comme une véritable règle dans la sphère de la vie juridique. Pourquoi cela ? Parce qu’une règle ne peut être qualifiée de telle, semble-t-il, que si ceux qui l’appliquent sont conscients de la possibilité de la transgresser. On connaît la dialectique paulinienne de la loi : c’est parce que la règle a fixé un interdit qu’elle a aussitôt suscité le désir de la transgression [17]. Or une telle hypothèse ne semble jamais avoir été envisagée, pas même à l’état de fantasme ; c’est d’ailleurs là une question qu’il pourrait être intéressant de poser à d’anciens premiers ministres : « avez-vous, ne serait-ce que lors d’un rêve ou d’un cauchemar, envisagé la possibilité de refuser votre démission au Président ? » Il est difficile de présumer entièrement de ce que seraient les réponses, mais aucun constitutionnaliste ne serait surpris s’il ne se trouvait pas un seul des anciens chefs de gouvernement pour répondre par l’affirmative.

Pourtant, la portée d’un éventuel refus de démission serait immense, sur le plan constitutionnel : un premier ministre qui peut menacer de démissionner, ou se refuser à partir, peut aussi imposer son pouvoir, pour peu qu’il ait une majorité prête à le suivre. Ce fut d’ailleurs très probablement le cas pendant une part importante du quinquennat de Nicolas Sarkozy, une fois que la ligne présidentielle, après les triomphes initiaux de l’année 2007, commença à se faire hésitante, puis de plus en plus contradictoire. N’ayant pas hésité à se déclarer à la tête d’un « État en faillite », le premier ministre semblait devoir opposer son sérieux et sa cohérence politique aux foucades d’un chef d’État qui semblait de plus en plus poursuivre des objectifs mutuellement incompatibles, au fur et à mesure que les effets de la crise financière allaient s’aggravant. Tandis que s’accumulaient les échecs électoraux, les limites de la méthode présidentielle devenaient de plus en plus manifestes : aussi il peut paraître assez probable que, au lendemain de l’échec des régionales, la majorité parlementaire aurait suivi le premier ministre s’il avait prétendu imposer une ligne politique cohérente au président de la République, tant le mécontentement exprimé par les circonscriptions pouvait facilement se trouver relayé par les parlementaires eux-mêmes. Il n’en est que plus frappant de constater à quel point, psychologiquement, l’éventualité même d’une menace de démission ne semble tout simplement pas exister, jusques et y compris en période de cohabitation. Philippe Lauvaux a pu observer, à propos du refus présidentiel de signer les ordonnances lors de la première cohabitation, que le premier ministre Jacques Chirac aurait pu instantanément couper court aux prétentions du chef d’État en le menaçant de démissionner : les alternatives initialement envisagées, telles que la nomination d’un gouvernement de techniciens, ayant dès longtemps été exclues par le choix politique très clair du président, il aurait alors été extrêmement risqué pour le chef de l’État d’envisager une épreuve de force.

C’est donc par la pratique de la démission automatique que la primauté présidentielle se trouve conservée, de même que, a contrario, ce serait par la menace de démission qu’un premier ministre en période de concordance, pourvu que la conjoncture politique lui soit suffisamment favorable, serait en mesure d’imposer au chef d’État le respect des prérogatives que lui confère le texte constitutionnel. Le phénomène est donc au cœur de la spécificité française par laquelle le présidentialisme se maintient, contre toute évolution vers un régime parlementaire dualiste effectivement équilibré au sein de l’exécutif, et interdit, a fortiori, une mutation vers le monisme pourtant à peu près généralisé dans les démocraties occidentales parvenues à maturité. La seule véritable exception historique à cet étrange phénomène d’occultation semble être la démission fracassante de Jacques Chirac, en 1976, précédent bien oublié depuis, tant il semble enfoui dans des tréfonds psychologiques d’où il ne parvient même plus à la conscience des hommes politiques. Il conviendrait aussi d’y ajouter la menace de démission par laquelle, quelques années plus tôt, Georges Pompidou était parvenu à obtenir du général de Gaulle une dissolution, en 1968, au lieu du référendum que le chef d’État s’obstinait à envisager. La démission de Jacques Chirac prend d’ailleurs sens dans ce contexte, celui de la fin du principat de De Gaulle, et de l’ombre portée que projeta la disparition du grand homme sur la vie politique française : les contradictions et dilemmes auxquels furent alors exposés les gaullistes se lisent, sur le plan des pratiques constitutionnelles, dans les tactiques de harcèlement parlementaires auxquelles se livrèrent de plus en plus les députés RPR, en contradiction flagrante avec leur respect supposé pour la fonction présidentielle. Mais plutôt que de tenter de sonder les reins et les cœurs, au risque de glisser sur la pente hasardeuse d’une sorte de constitutionnalisme psychanalytique, il semblerait, pour ce qui nous intéresse ici, qu’on puisse recourir à une notion beaucoup plus aisément opératoire : cette notion, c’est celle des mœurs constitutionnelles.

Il y a, dans la notion de mœurs, un vaste champ conceptuel, depuis longtemps entièrement délaissé par la réflexion sur le droit, alors qu’il occupait une place éminente, non seulement dans les théories de Montesquieu, mais toute la pensée des Lumières, et jusqu’à l’élaboration du Code civil : on partage alors très largement l’idée selon laquelle les mœurs créent des liens plus forts que ceux des lois, et leur sont en ce sens souvent préférables. Les mœurs comportent une sorte d’évidence collective, plus efficace et plus profonde que toute règle explicitement édictée. Un interdit collectif sera d’autant mieux respecté qu’il n’aura pas besoin d’être explicitement formulé : a contrario, l’édiction même de la règle par la puissance publique en signale la faiblesse, puisqu’il faut désormais recourir à l’appareil de la puissance étatique pour espérer parvenir à en éviter la transgression. Et s’il faut par exemple, pour maintenir la moralité publique, édicter des règles nombreuses, jusqu’alors inutiles, on verra dans un tel phénomène un signe infaillible de dégénérescence du lien social. L’idée de la constitution comme norme suprême, la primauté de l’écrit fondateur dans le légicentrisme, ont fait peu à peu disparaître un tel mode d’analyse, et le positivisme a achevé de l’exclure du champ d’investigation propre à la pensée juridique. Faut-il pour autant supposer que la notion de mœurs relèverait d’un temps désormais révolu, inséparable qu’elle serait d’une pensée juridique traditionaliste, essentiellement coutumière, dont nous aurions perdu presque jusqu’au souvenir ? Nous ne le croyons pas. Des faits sociaux aussi décisifs, pour l’identité collective, que la langue ou la cuisine, relèvent encore presque exclusivement des mœurs. Dans le champ proprement juridique, l’exemple de l’inceste nous semble éminemment révélateur puisque, en droit français, cet interdit social majeur ne fait l’objet d’aucune incrimination pénale : dès lors qu’il n’y a pas eu de viol, ni de détournement de mineur(e), aucune sanction n’est attachée à l’inceste, absent de la liste des délits et des crimes. Le respect de l’interdit est laissé aux mœurs, comme ce fut souvent le cas, au XIXe siècle encore, pour des pratiques jugées à ce point inhumaines que le législateur se refusa longtemps à en envisager jusqu’à la possibilité légale : ainsi, par exemple, de la nécrophilie [18]. La question de la frontière entre le droit et les mœurs se pose donc, aujourd’hui encore, dans notre droit positif, et on se propose ici d’établir que, dans un tout autre domaine que le champ pénal, elle peut s’avérer tout à fait éclairante dans le champ constitutionnel.

Pourquoi les mœurs constituent-elles un lien plus fort que celui des lois, dans la pensée classique ? Tout simplement parce qu’il ne viendrait à l’idée de personne d’en transgresser les règles. La problématique de Saint Paul, écartelé par la loi, dont la seule édiction suscite immanquablement un désir de transgression, est totalement étrangère aux mœurs, dont les prescriptions sont non seulement non-écrites, mais pour ainsi dire non-dites, à ce point intériorisées qu’elles finissent par disparaître même de la conscience. Or n’est-ce pas exactement au même type de phénomène que nous sommes confrontés dans le cas de la démission du premier ministre sur demande du Président ? Acquiescer à la demande du chef d’État relève à tel point de l’évidence que l’intéressé n’envisagera même pas l’hypothèse d’un refus. Prétendre rester à son poste dans de telles circonstances ne pourrait être que le fait d’un « triste sire », pour reprendre la célèbre formule de Chaban-Delmas, d’un personnage indigne de la fonction qu’il occupe. Aussi toute interrogation sur la nature et le bien-fondé de la règle tend-elle à disparaître, dans une telle hypothèse. Et c’est bien pour cette raison qu’une telle pratique de la démission ne nous semble pas pouvoir être rangée au nombre des conventions de la constitution : dans le cas de la convention, celui qui observe la règle est parfaitement conscient de ce qu’il pourrait aussi envisager de l’enfreindre. Son attitude relèvera d’un choix, conscient et délibéré, tandis qu’a contrario, dans le cas des mœurs constitutionnelles, la règle aura été à ce point intériorisée qu’il ne viendra à l’idée de personne de la remettre en cause, même à titre purement hypothétique. Psychologiquement, elle est passée, pourrait-on dire, dans le domaine du non-transgressable.

L’intérêt de la notion de mœurs, dans le domaine constitutionnel, pourrait être de nous permettre de mieux cerner le type de relation entre consensus et conflit qui préside à la formation des conventions de la constitution, on s’efforcera de le montrer. Mais elle nous semble également intéressante, dans une perspective plus globale de théorie du droit, en ce qu’elle échappe, selon nous, à l’alternative entre le droit et la morale ; elle permettrait ainsi de s’extraire de l’un de ces dualismes conceptuels qui, à la longue, peuvent finir par devenir préjudiciables à la compréhension même des phénomènes juridiques.

II. Une échelle du consensus et du conflit : des conventions de la constitution aux rites constitutionnels

On souhaiterait proposer ici, pour mieux délimiter le champ des conventions de la constitution, un critère simple : celui du conflit surmonté. Selon nous, pour qu’une convention se forme, il faut qu’il y ait eu contestation initiale : si, en effet, une interprétation de la constitution n’a jamais fait l’objet de conflits, on voit mal pourquoi il serait nécessaire de formuler une règle non écrite, puisqu’elle se bornerait à énoncer ce qui constitue une évidence dans l’esprit des acteurs constitutionnels. Ainsi, au Moyen-Age, la règle de la catholicité du roi était-elle non seulement inutile, mais de surcroît inconcevable, puisque la religion catholique résumait à elle seule l’ensemble du christianisme. Aussi ce n’est que lorsque la question se posa de savoir s’il serait envisageable de reconnaître pour roi un protestant, et que d’âpres conflits d’interprétation eurent opposé les partisans des adversaires, que l’établissement de la règle comme loi fondamentale du royaume put devenir imaginable. C’est Henri IV qui, on le sait, trancha définitivement cette question en se convertissant au catholicisme : les anciens adversaires du principe de catholicité renonçant alors à contester la règle, cette dernière put être érigée au rang de loi fondamentale du royaume. Pour tenter de mieux comprendre cette dynamique du conflit surmonté, on partira d’une controverse constitutionnelle un peu plus récente, apparue au XVIIIe siècle : la chambre basse a-t-elle le droit de contraindre les ministres à démissionner, ou bien ceux-ci sont-ils libres de tenter de se maintenir ? Toute la question du régime parlementaire, comme on sait, est réputée tourner autour de la réponse à cette question, qui nous servira de point de départ pour tenter une ébauche de systématisation théorique.

A. Le choc des prétentions juridiques opposées

On donne, dans à peu près tous les manuels, la date de 1782 comme celle de l’inauguration du parlementarisme, avec la démission de Lord North et de son cabinet. Selon nous, c’est une erreur : il est exact que, au moment de la crise gouvernementale qui conduisit au départ de Lord North, ce dernier s’accordait à reconnaître, avec l’opposition, qu’un vote de défiance de la chambre des Communes lui donnerait l’obligation de partir. Aussi la condition essentielle de formation d’une convention constitutionnelle peut-elle sembler ici réunie, puisque les deux parties, majorité et opposition, s’accordaient sur la portée obligatoire que revêtirait leur vote. À dire vrai, une telle interprétation de la constitution se révélait politiquement fort expédiente pour le premier ministre, à qui George III avait imposé une guerre contre les anciennes colonies américaines à laquelle il n’avait jamais vraiment cru, et dont l’impopularité atteignait alors des sommets. N’osant pas remettre sa démission de lui-même à son monarque, il se sentait probablement soulagé à la perspective de pouvoir se défausser sur les parlementaires. Mais le contexte politique de l’affaire ne constitue en aucun cas une objection à l’existence d’une convention, et le véritable obstacle était ailleurs. Ce que semblent oublier tous les manuels de droit constitutionnel, lorsqu’ils répètent la même leçon, c’est que, dans le jeu institutionnel anglais de cette époque, un troisième acteur devait se regarder lui aussi comme tenu par la règle pour que cette dernière puisse être considérée comme valide : le roi, chef de l’État, avait alors un droit de regard sur le choix de ses ministres que nul ne songeait à contester dans son principe, en vertu de sa prérogative. Aussi pouvait-il prétendre, non sans apparence de raison, avoir son mot dans leur éventuelle démission. Or George III ne tarda pas à opposer un désaveu catégorique à une telle interprétation de la constitution. Bien plus : après s’être vu temporairement imposer un ministère Fox-North auquel il ne put échapper, par une coalition de l’ancienne majorité et de l’opposition qu’il dénonçait comme une monstruosité constitutionnelle, il n’eut de cesse de réaffirmer de la manière la plus solennelle la primauté de sa prérogative, au cours d’une terrible crise constitutionnelle qui ne dura pas moins de deux ans, et à l’issue de laquelle le jeune premier ministre Pitt, proclamant que tout vote de défiance constituait une atteinte intolérable aux droits que le roi tenait de la constitution, se maintint en fonction, malgré des mises en minorité successives, jusqu’à ce qu’une dissolution royale victorieuse ôte aux parlementaires toute velléité de tenter la moindre épreuve de force pendant de longues décennies, jusque dans les années 1820.

À ce stade, donc, la responsabilité parlementaire des ministres ne pouvait en aucun cas être regardée comme une convention, pour la bonne et simple raison que le roi se refusait catégoriquement à la reconnaître, et même à en entendre parler. On retrouve ici, du reste, la question d’échelle que nous avions déjà rencontrée tout à l’heure : aussi bien Lord North que l’opposition parlementaire reconnaissaient l’autorité d’une éventuelle motion de défiance, et s’estimaient liés par une règle : pour eux, il y avait bien convention, mais pour eux seulement. Or ce n’est pas parce qu’un tel accord est à peu près suffisant, aujourd’hui, pour faire naître une convention, qu’on est en droit de projeter la notion, de façon rétrospective, sur une situation dans laquelle c’était la primauté même de ces deux organes, majorité et opposition, qui faisait l’objet du conflit. Le roi eut l’occasion de le réaffirmer à maintes reprises : une majorité à la chambre basse pouvait bien exister en fait, mais elle ne pouvait prétendre s’ériger en organe constitutionnel à part entière, et s’arroger des pouvoirs qu’elle n’était pas en droit d’avoir. Plus globalement, ce que nous appelons régime parlementaire constituait, pour George III, une forme intolérable d’oligarchie, usurpant à la fois le pouvoir du roi et celui des sujets. Là où nous parlons de cabinet, le roi voyait un organe autoproclamé et inconstitutionnel, conçu pour usurper ses pouvoirs par la coalition inadmissible de quelques puissants pairs du royaume avec leurs affidés aux Communes, et dont les prétentions à l’autonomie lui paraissaient inacceptables. Dans la quasi-majorité parlementaire du old corps [19], au pouvoir lors de son accession au trône, et qu’il n’eut de cesse de détruire pendant vingt-cinq ans, il ne voyait qu’une sorte de ligue mafieuse de la gentry parlementaire whig pour monopoliser toutes les places, le tout cimenté par la corruption. Pour lui, les seuls organes reconnus par la constitution étaient le roi, les Lords et les Communes : tout le reste n’était qu’usurpation.

Avec la victoire éclatante du monarque lors de la dissolution de 1784, la thèse parlementariste était devenue nettement minoritaire : les parlementaires indépendants, clef de toute majorité durable aux Communes, s’étaient ralliés, timidement d’abord, massivement ensuite, à la lecture en quelque sorte légitimiste que George III faisait des équilibres constitutionnels. Aussi la thèse de la responsabilité parlementaire des ministres devint d’autant plus marginale que, dans les années 1790, elle n’était plus défendue que par une poignée de whigs foxites discrédités par leur soutien à la révolution française. La responsabilité parlementaire des ministres n’était donc, à ce stade, qu’une prétention juridique ultra-minoritaire, et la prétention inverse avait été à ce point victorieuse qu’elle n’était pas loin de faire consensus, ou peu s’en faut : au cours des guerres napoléoniennes, un loyalisme enthousiaste entoura la Couronne, et semblait devoir faire disparaître dans les oubliettes de l’histoire les extravagances condamnables du passé. C’est d’ailleurs probablement pour cette raison que, lorsqu’elle finit par se réintroduire, la responsabilité gouvernementale le fit de façon à peu près invisible, sans débats ni affirmations de principe, presque clandestinement, ce qui, évidemment, n’est pas pour faciliter la tâche des constitutionnalistes, lorsqu’ils tentent de dater précisément son établissement comme convention de plein exercice (tant il est vrai qu’un consentement tacite ne fait guère les affaires de la théorie des conventions…)

B. L’établissement de la convention, ou le conflit surmonté

On peut dire qu’une convention s’est véritablement établie lorsque ce qui faisait conflit cesse d’être contesté, lorsque le camp des adversaires se résout à accepter sa défaite, et finit même, in fine, par se rallier au point de vue du vainqueur. S’il était permis de parler de « conventions de société », on pourrait en donner pour exemple le PACS, ardemment combattu par la droite en son temps, avant qu’elle ne s’y rallie en l’espace de quelques années. En matière constitutionnelle, s’agissant du régime britannique, un bon exemple est celui de la réforme électorale. En 1832, les tories combattirent furieusement le projet de Grey, comme destructeur de la constitution, voué à marginaliser le roi et les Lords, et donc à détruire la balance des pouvoirs, qui faisait pour eux l’essence de la constitution anglaise. C’était précisément la lecture légitimiste que George III avait faite des institutions qu’il s’agissait de défendre : l’élargissement du suffrage n’était, dans ce contexte, pas loin de constituer une sorte de trahison posthume à la mémoire du grand monarque. Il faut, à cet égard, souligner à quel point, pendant tout le cours des controverses constitutionnelles sur le Reform bill, les Anglais vécurent dans un climat de quasi-guerre civile : si le texte échouait, pensaient ses partisans, la Grande-Bretagne risquait de connaître une révolution comparable à celle qui, en France, venait de mettre à bas la dynastie des Bourbons. Quant aux adversaires, il ne fut pas rare, après les premières émeutes, que des Lords tories se retranchent dans leurs antiques châteaux en les garnissant de canons. S’agissant des effets du Reform Act, il est difficile de donner tort aux tories : avec la disparition programmée des circonscriptions sous le contrôle direct de la couronne, le roi perdait les moyens d’imposer sa primauté sur ses ministres, prélude à sa marginalisation progressive en termes de pouvoir politique. Et si les intérêts électoraux des Lords n’étaient que très partiellement affectés dans l’immédiat, une dynamique irréversible n’en était pas moins lancée. Révolution, d’un côté ; subversion de la monarchie équivalente à son écroulement, de l’autre : aussi furieuses qu’aient été les controverses de 1832, les tories n’en finirent pas moins par s’y rallier quelques années plus tard, et leur conversion devint vite si entière que ce sont eux qui, en se faisant les avocats d’une nouvelle réforme, en 1867, finirent par y trouver le moyen de revenir enfin au pouvoir.

On en restera, dans le cadre de la présente contribution, à l’exemple britannique, mais il serait facile de multiplier les exemples. Ce qu’on voudrait surtout souligner ici, c’est le contraste flagrant entre la Grande-Bretagne et la France, dans la capacité à forger des conventions qui mettent un terme à une controverse majeure. L’Angleterre en 1832, la France dans les années 1840, se trouvaient toutes deux confrontées à des revendications d’élargissement du suffrage qui, si elles n’étaient pas satisfaites, menaçaient de renverser les institutions. Malgré la gravité initiale de leurs différends, les Anglais parvinrent rapidement à refermer la fracture qui s’était creusée entre les deux camps, une fois qu’une solution eut été imposée par les urnes. Dans le cas de la monarchie de Juillet, au contraire, la controverse mena tout droit à la disparition du régime. Plus globalement, l’histoire constitutionnelle française resta longtemps marquée par une incapacité persistante à former des conventions de la constitution, et à transformer des prétentions juridiques victorieuses en lieux d’établissement du consensus. La persistance des désaccords après l’établissement de la constitution Grévy, comme, dans une moindre mesure, après l’avènement de la constitution gaullienne, en sont d’éloquents exemples. Ils résultent assez simplement, selon nous, d’une durable incapacité française à surmonter les conflits hérités de la révolution, soulignée en son temps par François Furet : les conventions de la constitution ne fleurissent que là où il existe un consensus fondamental très fort en faveur de la pérennité du corps politique. Les nations historiquement déchirées, où ce qui unit compte moins que ce qui divise, ont de grandes difficultés à parvenir à des résultats comparables. Dans une première phase, la persistance des conflits hérités de la révolution française conduisit à de purs et simples renversements de régime. Dans une seconde, elle ne produisit plus que des prétentions juridiques victorieuses, mais sans que ces dernières soient en mesure de laisser place à de véritables conventions : le conflit était résolu par la victoire de l’un des camps, mais n’était pas pour autant surmonté.

Notes

[1Alors que ce dialogue avait conduit à un large accord sur les instruments d’analyse conceptuelle, une divergence probablement fondamentale demeure sur ce qui fonde la valeur juridique des règles non écrites : Pierre Avril, à travers la notion de « jurisprudence politique », à laquelle il recourt dans sa contribution, entend préserver l’idée selon laquelle ces règles valent de manière unilatérale : « les opposants les refusent », dit-il, « avant de s’y rallier, par la force des choses ». L’analyse qu’on va lire repose au contraire sur l’idée que, en l’absence de consensus, on ne peut pas parler de convention de la constitution. Malgré cette divergence de fond, il me semble que les points de vue peuvent se rapprocher dans un assez grand nombre de cas, que je tenterai d’illustrer dans le cours du présent article.

[3Sans pouvoir tous les citer, je ne peux pas ne pas mentionner, outre Denis Baranger et Armel Le Divellec, co-fondateurs de notre démarche de recherche en droit politique, les noms de Mikhaïl Xifaras, Guillaume Tusseau, Arnaud Le Pillouer, Jean-Marie Denquin, Renaud Baumert, Bruno Daugeron. V. les podcasts des deux séminaires tenus en 2010 : « la constitution est-elle une norme ? », http://www.droitpolitique.com/spip.php?article21, ainsi que « le droit constitutionnel non écrit », http://www.droitpolitique.com/spip.php?article22. V. également les contributions écrites qui ont été rédigées à l’issue des séminaires.

[4Pierre Avril, les conventions de la constitution, normes non écrites du droit politique, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1997

[5Edward S. Corwin, « The Supreme Court and unconstitutional acts of Congress », Michigan law review, n°4, 1906, pp 616-630, reproduit dans LOSS, Richard B. (éd.), Corwin on the constitution, 3 vol., Ithaca et Londres, Cornell University press,1981-1988,vol. 2, The judiciary, pp 27-40, ici p. 40.

[6Conférence de presse du 31 janvier 1964, reproduite dans Charles de Gaulle, Mémoires d’espoir, Paris, Plon, coll. Volumes, 1970, réimp. 1999, p. 862.

[7S’agissant de 1874, Bonar Law prétendit que les ministres avaient pris connaissance de la dissolution par voie de presse, alors que Gladstone, en demandant à la reine Victoria de dissoudre, avait tenu à préciser que la mesure était soutenue par l’unanimité du cabinet. V. à ce sujet Geoffrey Marshall, Constitutional conventions. The rules and forms of political accountability, Oxford, Clarendon press, 1984, réimp. 2001, p. 45 sq.

[8Pierre Avril, les conventions de la constitution, normes non écrites du droit politique, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1997, pp 46-51. Carl Schmitt avait déjà décrit comme « compromis dilatoire » le texte adopté en 1875.

[9La question est d’ailleurs clairement posée par l’auteur lui-même, s’agissant de la légalité du recours à l’article 11 pour opérer la révision (id., p. 132). Il semble dès lors difficile de considérer la victoire de 1962 comme un mode de validation convaincant de la prééminence du chef d’État.

[10http://www.juspoliticum.com/Entretien-avec-Pierre-Avril.html (v. la troisième partie de l’entretien, au cours de laquelle le point de vue décisionniste était représenté par Denis Baranger, les autres participants se déclarant en désaccord).

[11C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il ne nous semble pas possible de souscrire à l’analyse, défendue par Jean-Marie Denquin, selon laquelle la constitution Grévy n’aurait été qu’un simple artefact doctrinal, forgé de façon rétrospective par la pensée de Prélot. Dans une telle vision, l’amoindrissement de la présidence serait parfaitement compatible avec le texte de 1875, de même que l’absence de toute dissolution après la démission de Mac Mahon en 1879 : ce n’est pas parce qu’un texte constitutionnel confère des pouvoirs à des organes que ces derniers seraient en quoi que ce soit contraints de les utiliser, de sorte qu’il n’y aurait tout simplement pas de constitution Grévy. Selon nous, la question n’est pas tellement celle de la conformité en soi de la constitution Grévy au texte de 1875 (qu’elle soit ainsi dénommée ou autrement), mais de la manière dont fut reçue l’interprétation que la gauche faisait des lois constitutionnelles. La droite persista jusqu’au bout à la regarder comme un dévoiement de la constitution : qu’elle ait eu raison ou tort est une question assez secondaire. Son désaveu persistant, en revanche, nous semble être la question décisive, dans le cadre de la présente investigation.

[12On sait que Jennings avait dégagé trois critères, permettant de savoir s’il existait ou non une convention : la continuité des précédents, l’existence d’un sentiment d’obligation de la part des acteurs, la possibilité de formuler une raison d’être à la règle. V ; Sir Ivor Jennings, The law and the constitution, 5e éd., Londres, University of London press, 1959, p. 136.

[13Bruce Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, [1991], trad. fçse, Paris, Calmann-Lévy, 1998.

[14Si l’on admet que le roi ne peut mal faire, alors il n’y a aucune raison de ne pas le laisser juger lui-même son ministre ; le souverain est censé être impartial par définition. Si en revanche on considère qu’il risquerait d’être juge en sa propre cause, cela signifie que le roi peut faire le mal, et dans ce cas on ne voit pas pourquoi il n’assumerait pas lui-même la responsabilité des décisions prises. Coke ne pouvait soutenir ces deux principes à la fois sans marginaliser le roi pour tout ce qui concernait la responsabilité. Il n’en parvint pas moins à convaincre Jacques Ier, qui déclara : « I will afterwards freely leave the judgment wholly to your House… For I acknowledge this to be the Supreme Court of Justice, wherein I am ever present by representation » (Lords Journals, III, 33-72. Les débats peuvent être consultés sur http://www.british-history.ac.uk/source.aspx?pubid=118).

[15L’auteur du présent article avait déjà eu recours à la notion de prétention juridique, pour décrire les situations de rupture constitutionnelle telles que les guerres civiles, dans lesquelles les interprétations des deux camps deviennent à ce point incompatibles qu’il n’est tout simplement plus possible de dire ce qu’est la constitution (v. par ex. http://www.juspoliticum.com/Essai-de-Pim-s.html ). Aux antipodes des conventions de la constitution, on se retrouve alors dans une situation où les interprétations de l’un et l’autre camp, faute d’un consensus minimal, ne peuvent être regardées que comme de simples prétentions juridiques. Ce n’est qu’au cours d’un séminaire de droit politique que Jean Combacau, utilisant la même expression de prétention juridique, lui donna une portée beaucoup plus globale, y recourant pour décrire toutes sortes de situations, des plus consensuelles aux plus contestées, dans le sens du présent paragraphe (http://www.droitpolitique.com/spip.php?article21, in fine). Son analyse, vivement éclairante, se trouve reprise ici, et c’est elle qui a permis à l’auteur du présent article d’imaginer l’articulation mutuelle entre prétentions juridiques, conventions de la constitution et mœurs constitutionnelles. Qu’il en soit ici remercié.

[16V. à ce sujet le très intéressant documentaire de Raphaëlle Bacqué et Philippe Kohly, l’enfer de Matignon, tourné pour la chaîne Arte.

[17« Que dirons-nous donc ? La loi est-elle péché ? Loin de là ! Mais je n’ai connu le péché que par la loi. Car je n’aurais pas connu la convoitise, si la loi n’eût dit : Tu ne convoiteras point. Et le péché, saisissant l’occasion, produisit en moi par le commandement toutes sortes de convoitises ; car sans loi le péché est mort. Pour moi, étant autrefois sans loi, je vivais ; mais quand le commandement vint, le péché reprit vie, et moi je mourus », Saint Paul, Epître aux Romains, 7.

[18V. à ce sujet la thèse d’histoire d’Amandine Malivin, Voluptés macabres : la nécrophilie en France au XIXe siècle, Paris VII, 2012. Aujourd’hui encore, ce n’est que par le biais de la violation de sépulture et, de façon plus récente, de la violation de l’intégrité du cadavre, que de telles pratiques sont susceptibles d’être pénalement sanctionnées.

[19Il serait plus exact de parler de « minorité gouvernementale », mais le terme est trop inusité pour ne pas surprendre.

[20Le hasard du calendrier a fait que l’intention de Jérôme Cahuzac a été rendue publique le jour même de la journée d’études dont est issue la présente contribution, donnant à la notion de décence constitutionnelle un relief particulièrement appuyé.

[21L’hypothèse d’un refus d’accorder la dissolution, quant à elle, a pu faire l’objet de débats beaucoup moins hypothétiques, dans le cas où un premier ministre la demanderait pour résoudre des divergences internes au gouvernement, ou, a fortiori, pour surmonter un désaccord avec sa propre majorité, qui aurait désavoué sa ligne politique. Cette éventualité avait par exemple été évoquée face aux difficultés que rencontrait Harold Wilson avec son propre camp, à la fin des années 1960.

[22On sait que, en cas de veto, le refus de la sanction royale était signifié par la formule : « la Royne s’advisera ». Le terme de « refus de sanction » est d’ailleurs plus correct que celui de veto, qu’on n’utilise ici que par simplification de langage. Son dernier usage effectif date d’un militia bill de 1707, sous la reine Anne. Selon Geoffrey Marshall, la dernière occasion lors de laquelle un refus de sanction fut envisagé fut le Home rule, en 1912. On sait à quel point les questions relatives à la solution du problème irlandais suscitèrent les passions : mutatis mutandis, la question irlandaise fut longtemps aussi explosive que la question algérienne le fut plus tard en France. Geoffrey Marshall, Constitutional conventions. The rules and forms of political accountability, Oxford, Clarendon press, 1984, réimp. 2001, p. 22.

[23[Daniel DEFOE], The secret history of the scepter, or the Court’s intrigues in the late reign, Londres, Keimer, 1715, p. 11.

[24The idea of a patriot king, [1738], in The works of the late Right Honourable Henry St. John, Lord Viscount Bolingbroke, Londres, 1809, vol. 4, pp 225-334.

[25Sesonable hints from an honest man on the present important crisis of a new reign and a new Parliament, Londres, 1761, p. 5.

[26V. par exemple Olivier Duhamel, Vive la VIe République, Paris, Seuil, 2002.

[27Texte cité dans Alfred E. Kelly, Winfred A., Harbison, Hermann Belz, The american constitution, its origins and development, 2 vol., 7è éd., New York, Norton, 1991, t. 1, p. 131.

[28Sur la fédération comme pacte, v. BEAUD, Olivier, « La notion de pacte fédératif. Contribution à une théorie constitutionnelle de la fédération », in KERVEGAN et MONHAUPT (dir), Liberté sociale et lien contractuel dans l’histoire du droit et de la philosophie, Klostermann, Francfort, 1999, pp 197-227. C’est par analogie avec l’idée d’un contrat social fondateur que l’idée d’une constitution comme norme supérieure à la loi ordinaire avait pris corps dans de nombreux États entre 1776 et 1787 (v. sur ce point les développements de WOOD, Gordon S., The creation of the american Republic, réed., New York, Norton, 1993, pp 259-305). Il était dès lors d’autant plus naturel d’analyser le texte de 1787 comme un contrat que la constitution elle-même, dans son article 7, avait prévu que le texte ne serait valable qu’entre les États qui l’auraient ratifiée, comme l’avait souligné Madison lui-même dans le Fédéraliste n°39 (HAMILTON, Alexander, JAY, John, MADISON, James, Le fédéraliste, trad fçse, réed., Paris, Economica, coll. Etudes juridiques comparatives, 1988, pp 315-316).

[29Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°18. C’est nous qui soulignons.

[30Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°18.

[31Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°24.

[32Selon lui, on pourrait valablement affirmer, au moins à titre de « présomption », que « la Cour n’a aucun droit à déclarer une loi contraire à la constitution, puisque ce pouvoir n’est pas énuméré ». Aussi « le droit des États », et donc leur pouvoir de nullification, « repose sur des bases claires et plus solides que le droit de la Cour suprême ». Il n’en est que plus symptomatique que, tout en ayant formulé explicitement un argument potentiellement décisif, Calhoun se refuse à en tirer toutes les conséquences, et en reste à la simple présomption juridique. John Calhoun, Exposition and protest, 19 décembre 1828, in Union and liberty. The political philosophy of John C. Calhoun, éd. par LENCE, Ross M., Liberty Fund, Indianapolis, 1992, p. 352.

[33Pour Gibson, à défaut d’habilitation constitutionnelle explicite, le pouvoir de contrôler les actes de la législature doit être regardé comme réservé au peuple des États, conformément au Xe amendement. Le juge d’État n’est par lui-même pas compétent ; le peuple constituant de l’État, réuni en convention, constitue en revanche le seul organe légitime. Eakin v. Raub, 12 Serg. & Rawle 330 (Pa 1825), reproduit dans The founders’ constitution, éd. par Philip B. Kurland et Ralph Lerner, 5 vol., Liberty Fund, Indianapolis, 1987, t. 4, art. 3, section 2, clause 1, n°80, pp 350-356.

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