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Carlos Pimentel

Les conventions de la constitution, ou le conflit surmonté

Carlos-Miguel Pimentel

Les conventions de la constitution, ou le conflit surmonté

Pour Jean Combacau


Rarement une notion constitutionnelle a pu, à elle seule, susciter des controverses aussi passionnées que celle des conventions de la constitution : la question de savoir si les conventions sont ou non du droit a produit des débats doctrinaux si intenses que leur radicalité, on essaiera de le montrer, tend trop souvent à laisser dans l’ombre le phénomène même des conventions, la simple observation des faits juridiques qui s’y rattachent. En d’autres termes, à force de s’écharper sur la juridicité des conventions, on en viendrait presque à oublier de les décrire, et en particulier d’en délimiter la portée par rapport à des faits juridiques connexes, mais cependant distincts. C’est à ce dernier exercice qu’on s’essaiera ici, sans prétendre porter de jugement définitif sur ce qui est juridique et ce qui ne l’est pas : dans une bonne part des controverses doctrinales, cette question nous paraît constituer trop souvent l’ultime refuge de ce qu’on serait tenté d’appeler l’idéologie juridique de chacun des participants, c’est à dire de la conception du droit qui sous-tend sa prise de position. Une fois sur ce terrain, il est à peu près certain que l’on ne parviendra plus à s’entendre, selon qu’on est normativiste, réaliste, objectiviste ou non, etc., tant les prises de position peuvent sembler dictées a priori par l’école à laquelle on entend se rattacher. Loin, donc, de porter un jugement sur la nature juridique des conventions, on s’efforcera ici de mieux observer le phénomène, pour tenter de mieux le délimiter, et simplement d’un peu mieux le décrire. Voir, plutôt que juger : tel pourrait être l’objectif de la présente contribution.

Mais avant de débuter, je souhaiterais spécialement remercier Pierre Avril, non seulement pour m’avoir donné l’occasion de contribuer à cette journée d’études, mais aussi et surtout pour les échanges très féconds qui l’ont précédé, et qui ont conduit, sinon à une intervention à quatre mains, du moins à ce que je serais tenté d’appeler une « contribution dialoguée » : nos points de vue respectifs, tout en restant divergents quant aux conclusions, n’en ont pas moins permis un dialogue très enrichissant pour ma propre réflexion, grâce à cette sorte très particulière d’urbanité, ou même, serais-je tenté de dire, d’hospitalité intellectuelle qui caractérise sa manière de penser. Sans nécessairement être d’accord quant aux pistes sur lesquelles je m’avançais, il n’en a pas moins accepté de les emprunter, les enrichissant au passage de son propre regard [1]. J’en ai été d’autant plus heureux qu’un tel dialogue a été l’occasion d’approfondir des échanges ébauchés plusieurs années plus tôt, à l’occasion d’un entretien qu’il nous avait accordé, avec Denis Baranger et Armel Le Divellec, pour la revue Jus Politicum alors encore balbutiante [2]. Plus largement, les développements qu’on va lire n’auraient pas été possibles sans la démarche de réflexion collective à laquelle de nombreux collègues ont accepté de contribuer à deux reprises, dans le cadre des séminaires de droit politique de l’Institut Villey [3]. Le présent article est le fruit de ces débats, tantôt étonnamment convergents, tantôt extrêmement disputés. À cet égard, je ne souhaiterais pas commencer sans souligner plus particulièrement le rôle de Jean Combacau, dont le regard d’internationaliste s’est avéré décisif pour transformer la portée de bien des intuitions qui, dans le cadre relativement étroit, voire contraint, du droit constitutionnel, seraient peut-être restées à l’état d’ébauche. Ses développements sur le droit international ont été pour moi extraordinairement éclairants.

De là le double patronage sous lequel se place le présent article ; de là aussi sa double publication, à la fois au titre de la présente journée d’études, et comme contribution finale au processus de réflexion collective mené dans le cadre des séminaires de droit politique consacrés à ce thème. Je suis reconnaissant à la SLC d’avoir accepté cette sorte de partage éditorial.

I. Prétentions juridiques, conventions de la constitution et mœurs constitutionnelles

Pour tenter de mieux décrire le phénomène des conventions de la constitution, on tentera ici de les caractériser par rapport à ce qui n’est pas elles, par rapport à des faits juridiques connexes, mais qui ne nous apparaissent pas moins distincts : la convention se distingue de la simple prétention juridique dans la mesure où cette dernière n’est pas reconnue par les autres acteurs constitutionnels, et ne recueille pas le consensus qui nous semble indispensable pour qu’on puisse parler de convention ; la notion de mœurs constitutionnelles, quant à elle, permet de décrire des situations qui, pour être consensuelles, ne relèvent pas pour autant des conventions, en ce que les acteurs institutionnels n’imagineraient même pas, ou plus, qu’elles puissent donner lieu à la moindre contestation.

Mais avant de développer plus avant ces notions, il est probablement nécessaire d’en passer par une sorte de question préalable : pour une partie de la doctrine, méfiante, voire hostile à la notion de conventions de la constitution, un tel concept ne serait pleinement applicable que dans les pays de droit non écrit, mais n’aurait pas véritablement droit de cité dans les pays de constitutions écrites. Dans ce dernier cas, en effet, seul le texte constitutionnel ferait autorité, rendant au mieux suspects, au pire inacceptables, les douteux arrangements entre acteurs susceptibles d’intervenir en marge de la constitution. On ne traitera pas de cette question longuement ici : Pierre Avril a lumineusement montré, dans un ouvrage désormais classique, que la notion était parfaitement transposable en France, et qu’elle était même indispensable pour rendre compte de certains faits constitutionnels qui, sans cela, ne seraient pas saisissables [4]. La plus grande partie de la doctrine l’ayant désormais reconnu, il est assez souvent objecté que, même s’il est difficilement contestable, le phénomène des conventions de la constitution n’en demeure pas moins marginal : à tout prendre, des faits juridiques tels que le refus de convoquer une session extraordinaire, ou la pratique des questions au gouvernement, peuvent difficilement être regardés comme décisifs dans les équilibres de la Ve République. Aussi bien, la codification ultérieure de ces dernières dans le texte de la constitution témoignerait fort bien de ce que la convention est l’exception, souvent purement transitoire, tandis que la norme écrite est la règle.

A. L’importance parfois décisive des conventions dans les constitutions écrites : l’exemple des États-Unis

C’est ce caractère secondaire, voire marginal des conventions, dans les pays de constitutions écrites, qu’on souhaiterait ici remettre en cause, à travers deux exemples qui nous semblent décisifs quant à la nature même du régime présidentiel américain, et qui ne relèvent pourtant ni l’un ni l’autre du texte de la constitution. Or s’il est bien un pays dont la vie constitutionnelle s’est édifiée tout entière par référence au texte fondateur, c’est bien les États-Unis, probablement le pays de constitution écrite par excellence. Le premier exemple concerne le contrôle exercé par le Sénat sur les nominations effectuées par le président. C’est le propre du régime présidentiel américain que de ménager une grande autonomie à l’exécutif, largement indépendant des chambres. Pour autant, cette autonomie pourrait facilement être réduite à néant si le Sénat utilisait réellement les prérogatives qu’il tient de la constitution : les nominations à tous les emplois fédéraux, sans aucune exception, doivent en effet faire l’objet d’un avis conforme du Sénat (advise and consent). Rien ne serait plus facile pour les sénateurs que d’utiliser le levier de l’avis conforme pour obtenir du président presque tout ce qu’ils pourraient souhaiter : comment ce dernier pourrait-il mener une politique quelconque, s’il n’était pas en mesure de nommer des hommes qui lui soient dévoués à la tête des grandes administrations ? On sait que la vie institutionnelle américaine donne fréquemment lieu à d’âpres marchandages, lors desquels les sénateurs, de quelque bord qu’ils soient, n’accordent leur vote qu’après avoir obtenu des concessions souvent décisives, voire des contreparties parfois douteuses en faveur de leurs circonscriptions. Il n’en est que plus remarquable de constater que les sénateurs ne contestent presque jamais les nominations effectuées par le président, sauf dans les rares cas où on pourrait parler d’une sorte d’ « objection de conscience idéologique » majeure. Le Sénat tient pourtant de la constitution une prérogative qui pourrait être décisive, puisqu’il n’a pas seulement le pouvoir d’écarter les nominations de hauts fonctionnaires, mais aussi de remettre en cause le choix des ministres. S’il le voulait, la composition même du gouvernement serait entre ses mains : autrement dit, il ne tiendrait qu’aux sénateurs que le régime américain devienne, à peu de choses près, de nature parlementaire. De ce point de vue, on pourrait soutenir que le régime présidentiel, loin de résulter du texte de la constitution, n’est possible que dans la mesure où cette dernière n’est pas appliquée.

Le second exemple est d’une importance équivalente, puisqu’il concerne directement le contrôle de constitutionnalité, que Corwin n’hésitait pas à qualifier de « clef de voûte du constitutionnalisme américain » (cornerstone of american constitutionalism) [5]. On sait que le texte de la constitution n’a nulle part prévu explicitement un contrôle de constitutionnalité des lois fédérales, quoiqu’il ait institué expressément un contrôle, par la Cour suprême, de la conformité des lois fédérées à la constitution. Le plus souvent, on contourne la difficulté en affirmant que le judicial review allait de soi dans l’esprit des pères fondateurs : on rappelle que la question n’avait pas même été soulevée lors de la convention de Philadelphie, et on recourt fréquemment au numéro 78 du Fédéraliste, dans lequel Hamilton plaidait pour le judicial review, seul à même de contenir d’éventuelles usurpations législatives de la part du Congrès. Mais c’est ignorer purement et simplement une difficulté juridique pourtant difficilement surmontable : selon les termes du Xe amendement, les compétences de la fédération sont limitatives, et tous les pouvoirs qui ne sont pas explicitement énumérés en faveur de la fédération appartiennent aux seuls États. Il en résulte que ces derniers devraient être seuls compétents pour juger de la constitutionnalité des lois fédérales, puisqu’aucune disposition constitutionnelle ne permet de regarder le judicial review comme une compétence implicite de la fédération : ni la necessary & proper clause, ni a fortiori la clause de commerce, ne sont ici applicables pour étendre les pouvoirs fédéraux. Comment est-il possible qu’une compétence fédérale aussi centrale que le judicial review puisse être exercée en contradiction flagrante avec les dispositions les plus expresses de la constitution de 1787 ? Car si, dans l’exemple des pouvoirs du Sénat en matière de nominations, la pratique constitutionnelle pouvait être regardée comme une simple abstention par rapport au texte (après tout, ce n’est pas parce que le texte fondateur habilite un organe que celui-ci est contraint d’user de son pouvoir), dans le cas du judicial review, en revanche, on voit mal comment on pourrait ne pas conclure à une pratique frontalement contra legem.

Dans ces deux cas, on le voit, il n’est tout simplement pas possible de se référer au texte constitutionnel pour trouver un fondement juridique à des pratiques dont l’importance est pourtant décisive, puisque, sans elles, le régime présidentiel américain ne serait tout simplement pas possible. Cela ne signifie pas pour autant, à ce stade, que les exemples cités supposeraient nécessairement l’existence de conventions de la constitution, réputées indispensables pour être en mesure d’en rendre compte ; mais cela implique, à tout le moins, que l’existence d’une constitution écrite ne permet en aucun cas de faire l’économie de l’ensemble des questions que posent les conventions de la constitution. L’auteur de ces lignes serait volontiers enclin à penser qu’il n’y a aucune raison de s’étonner de ce que des règles non écrites accompagnent les constitutions écrites, parfois jusqu’à les contredire frontalement, pour peu que l’on admette cette idée simple : ce n’est pas la constitution qui règle les rapports entre les pouvoirs publics, ou entre gouvernants et gouvernés ; c’est l’idée que s’en font les acteurs institutionnels. Si la constitution prévoit que « le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation », mais que tout le monde, premier ministre en tête, en déduit qu’il faut s’en remettre entièrement au président, rien ni personne ne pourra faire que la constitution soit appliquée conformément à ce que dit le texte. Croire le contraire, c’est selon nous négliger l’extraordinaire capacité de déni qui est celle du monde juridique : à chaque fois que ce qui est est regardé comme non conforme à ce qui doit être, on le niera, que ce soit en droit public ou en droit privé : le règlement contraire à la loi est réputé n’avoir jamais existé ; l’enfant incestueux entre un père et sa fille voit sa filiation reconnue en ligne maternelle, mais n’en est pas moins réputé sans père ; et il serait facile de multiplier les exemples à l’infini. Or si le présidentialisme est regardé comme ce qui doit être, dans notre Ve République, ce qu’est le texte constitutionnel peut être mis entre parenthèses avec une désarmante facilité, y compris contre toute évidence. Il n’est, pour s’en convaincre, que de rappeler la formulation à laquelle de Gaulle avait eu recours lors de la « conférence de presse constituante » de 1964, pour écarter l’hypothèse d’une « dyarchie […] au sommet » : « le président est évidemment seul à détenir et à déléguer l’autorité de l’État » [6]. L’écart le plus flagrant par rapport au texte est ainsi réputé aller de soi, et la lettre de la constitution implicitement regardée comme dénuée de sens. Dans des pays de droit non écrit, des phénomènes comparables sont susceptibles de survenir, s’agissant des conventions de la constitution : ainsi, l’idée selon laquelle l’initiative d’une dissolution relèverait d’une prérogative particulière au premier ministre en Grande Bretagne s’imposa presque sans discussion, en 1918, pour des raisons qui ne sont pas entièrement claires, alors que, dans la pratique constante des décennies précédentes, la question avait toujours été débattue et décidée de façon collégiale, au sein du cabinet. Bonar Law n’hésita pas à affirmer que les précédents, notamment celui de 1874, attestaient du pouvoir exclusif du premier ministre, ce qui était factuellement faux [7]. Qu’il s’agisse de transformer rétrospectivement le sens des précédents ou d’écarter une disposition expresse du texte constitutionnel, la conscience des acteurs constitutionnels est susceptible de résister à tous les faits, aussi objectifs soient-ils.

On pourrait même émettre l’hypothèse selon laquelle, dans le cas de la France, la non-conformité au texte constitutionnel est une caractéristique constante depuis 1877, qu’il s’agisse de ce qu’on a appelé la constitution Grévy, des détournements divers par lesquels ont été contournées les règles du parlementarisme rationalisé sous la IVe République, ou qu’il s’agisse du présidentialisme gaullien depuis 1962 : ce n’est pas un hasard, on le verra, si des lectures très biaisées se sont à chaque fois imposées à la suite d’une épreuve de force majeure, faisant voler en éclats les savants équilibres du compromis initial.

La question centrale devient alors de savoir, quel statut il convient de conférer à ces règles non écrites : simples faits politiques, dénués de toute valeur en droit ? Usages ? Conventions ? Pratiques de nature coutumière ? À vouloir trancher nettement cette question, le risque devient vite celui de la pure et simple disputation théologique, tant ce qui importe souvent, dans la réponse qu’on cherche à donner, est moins de rendre compte des phénomènes de façon plus intelligible que de se battre sur telle ou telle conception de ce qu’est le droit, et de sa frontière avec le politique. Aussi préférera-t-on ne pas aborder cette question de front, dans le cadre de la présente intervention, car l’expérience montre qu’elle conduit souvent au blocage sur des positions mutuellement incompatibles. On se bornera donc à reprendre l’un des exemples mentionnés tout à l’heure, celui de la compétence de la Cour suprême américaine : si on entend considérer que n’est juridique que la règle écrite, ou une interprétation de cette règle qui ne soit pas manifestement incompatible avec le texte, il faudrait en déduire que la compétence de la Cour suprême est un pur fait politique, et demeure sans aucune portée en droit, ce qui paraît difficilement tenable. Faudrait-il regarder l’immense édifice jurisprudentiel bâti par les juges fédéraux comme simplement nul et non avenu ? À l’évidence, un dualisme total et sans nuances, dans l’opposition entre droit et politique, ne permet pas de rendre compte de phénomènes de ce type, et on ne peut se satisfaire d’une lecture aussi rudimentaire que les alternatives trop simples entre droit et politique, ou entre droit et morale, dont le propre est de recourir à une logique du tiers exclu qui, outre qu’elle est constamment tenue pour acquise a priori, conduit à laisser dans l’ombre des phénomènes pourtant majeurs de la vie juridique. En quels termes sera-t-il possible de qualifier juridiquement la compétence que s’est arrogée la Cour suprême américaine, dès lors qu’elle ne relève, à l’évidence, ni du texte constitutionnel, ni du pur et simple fait politique ? C’est notamment à cette question qu’il nous faudra essayer de répondre.

B. L’impossible décisionnisme dans la formation des conventions

Pour cela, il sera d’abord nécessaire de trancher une question trop souvent laissée dans un entre-deux passablement équivoque, s’agissant des conventions de la constitution : alors qu’on considère généralement les conventions comme le fruit d’un consensus lentement sécrété par le temps, au terme d’un processus dont la physionomie présente des caractéristiques étroitement comparables à celles de la coutume, il a parfois été soutenu par la doctrine que des conventions de la constitution pouvaient également apparaître de manière radicalement différente : non seulement des règles entièrement nouvelles seraient susceptibles de s’imposer sans aucune sédimentation préalable de précédents, ce dont on conviendra volontiers ici, mais ces mêmes règles pourraient résulter d’une confrontation à caractère résolument décisionniste, à la suite, par exemple, d’une victoire décisive dans les urnes, telle que celle de 1962 en France. C’est ainsi que, dans son ouvrage sur les conventions de la constitution, Pierre Avril a pu laisser entendre que le présidentialisme gaullien serait susceptible d’être analysé en ces termes : il se réfère explicitement à la pensée de Carl Schmitt, lorsqu’il décrit l’établissement de la constitution de 1958 comme un compromis dilatoire, et dès lors nécessairement voué à voler en éclats [8]. La confrontation décisive de 1962 ayant abouti à une victoire éclatante du camp gaulliste, l’interprétation présidentialiste de la constitution aurait été consacrée par le peuple souverain. Mais une telle analyse se heurte à des obstacles difficilement surmontables : comment le référendum de 1962 aurait-il pu valider par anticipation une conception présidentialiste des institutions qui ne sera pleinement explicitée que lors de la conférence de presse constituante de 1964 ? Et, référendum pour référendum, ne faudrait-il pas conclure que l’échec de la consultation de 1969 équivalait à un désaveu de la conception gaullienne du pouvoir [9] ? Aussi Pierre Avril, dans l’entretien qu’il avait accordé à Jus politicum, présentait une analyse nettement plus consensualiste des conventions de la constitution [10].

De même, mais en sens opposé, si on se reporte à présent à la IIIe République, il est difficile de regarder la constitution Grévy comme une convention de la constitution : elle l’est, à coup sûr, mais pour la gauche, pour qui elle représente la seule lecture républicaine concevable de la constitution : pour les républicains, toute autre formule comporterait le risque de voir s’instaurer le pouvoir personnel, épouvantail d’autant plus puissant qu’il agitait le spectre du césarisme démocratique du Second Empire, encore très présent dans les esprits jusque dans les années 1880. C’est bien pour cette raison que les tentatives de réforme de l’État, y compris après le 6 février 1934, se heurtèrent constamment au refus de la gauche, Léon Blum en tête : bien que l’impuissance des institutions soit largement reconnue, toute forme sérieuse de renforcement de l’exécutif était aussitôt regardée comme une menace pour la nature républicaine du régime. Intangible et sacrée, la constitution Grévy l’était donc incontestablement pour la gauche. Mais la droite, de son côté, n’accepta jamais cette conception des institutions. Jusqu’en 1914, c’est la république dans son principe même qu’elle avait choisi de désavouer, après la cinglante défaite de 1877-79. Mais même après 1914, et la réconciliation nationale suscitée par la guerre, l’acceptation de la république par les partis de droite n’emporta jamais approbation des principes de la constitution Grévy, de sorte que les modérés, à cet égard, ne s’estimaient liés par aucune règle. Tel était bien le cas d’un Millerand qui, pour s’être élevé contre la conception dominante, finit par devoir démissionner de la présidence de la République [11]. Selon nous, c’est cela qui est décisif : plus que la question de savoir si les conventions de la constitution constituent ou non du « vrai droit », la question essentielle est de savoir si ceux à qui elles s’imposent se reconnaissent comme tenus par une règle, ou simplement sous l’empire d’un rapport de force auquel ils dénient toute légitimité. Ainsi du présidentialisme gaullien, pour le cartel des non, avant comme après 1962 : la suprématie du chef d’État, loin de constituer une règle impérative, n’était censée résulter que d’un ensemble d’abus de pouvoir dont l’accumulation équivalait, comme on sait, à un authentique coup d’État permanent.

La question devient donc de savoir si une règle non écrite peut être regardée comme une convention de la constitution lorsque l’opposition (ou la minorité) la récuse. Selon nous, la réponse est négative, du moins à l’échelle nationale, seule échelle pertinente lorsqu’on parle d’un régime constitutionnel. On peut, en revanche, répondre par l’affirmative si on se borne à adopter le point de vue de l’un des deux camps : la constitution Grévy fait l’objet d’un consensus massif, à gauche, au moins jusque vers la fin des années 20, et reste très largement soutenue pendant les années 30, malgré la montée des périls. Dans ce cas, on entendra la notion de convention en un autre sens, pour ainsi dire « infraconstitutionnel », du point de vue d’une communauté politique plus restreinte.

Si on accepte une telle analyse, le critère central des conventions de la constitution, au-delà des critères purement formels de Jennings, nous paraît être son acceptation par la partie perdante, la reconnaissance de la règle par l’acteur constitutionnel qu’elle désavantage [12]. Que cette reconnaissance soit souvent moins sincère que contrainte, qu’elle soit parfois imposée par les circonstances, cela ne fait pas de doute ; l’essentiel est qu’elle existe, et que chacun se reconnaisse lié par une règle. Pour illustrer la nature décisive de cette exigence, le mieux est probablement de recourir à un contre-exemple, celui des démissions forcées des présidents Grévy et Millerand, sous la IIIe République. À plusieurs décennies de distance, tous deux se virent contraints de démissionner, face à l’impossibilité de nommer un cabinet : les assemblées ayant décidé d’entamer une grève des ministères, leur situation s’avéra vite intenable, et ils n’eurent d’autre choix que de céder. Mais aucun des deux chefs d’État ne se reconnut comme lié par une quelconque obligation : Grévy, surtout, protesta hautement contre ce qui lui paraissait constituer une violation flagrante du texte constitutionnel, qui prévoyait de la manière la plus claire l’irresponsabilité du chef de l’État. Une sorte de voie de fait constitutionnelle, aux antipodes de toute forme légale de responsabilité : telle lui apparaissait la contrainte à laquelle il n’avait pas eu d’autre choix que de céder. Dans des cas de cet ordre, les précédents pourront peut-être s’accumuler : tant que la partie perdante, celle que la règle désavantage, continue à nier l’existence de toute règle, on ne pourra pas parler de convention de la constitution.

Mais, au-delà des exemples de la IIIe et de la Ve République, c’est probablement le décisionnisme dans son principe même qu’il convient d’interroger lorsqu’on évoque les conventions de la constitution. L’histoire ne nous donne-t-elle pas de nombreux exemples lors desquels, à l’issue d’un conflit persistant, une victoire décisive a infléchi durablement l’interprétation du texte ou du droit strict, au point de produire de véritables changements informels de la constitution ? Bruce Ackerman n’a-t-il pas magistralement montré comment, à l’issue de plusieurs années d’intense lutte entre le président et la Cour suprême, la réélection de Roosevelt en 1936 a permis de dénouer le conflit entre la lecture démocrate de la constitution, favorable au New Deal, et l’interprétation conservatrice des juges, arc-boutée sur les principes traditionnels du libéralisme ? Pour Ackerman, c’est parce que les deux camps ont été conduits à en appeler au peuple que de simples élections ont pu voir leur portée transfigurée, et devenir autant d’occasions lors desquelles le peuple souverain aurait exercé ce qu’il appelle un pouvoir de « législation suprême », infléchissant la constitution de façon décisive, au-delà même, au besoin, de la lettre des textes. Le même raisonnement est appliqué à la reconstruction, à travers l’échec électoral de Johnson en 1866, et à la fondation même des États-Unis en 1787 [13]. Ackerman aurait d’ailleurs pu analyser dans des termes comparables la crise constitutionnelle majeure qui opposa, de 1832 à 1834, le président Jackson et le Congrès, et eut notamment pour effet de transformer les élections présidentielles, pourtant voulues à deux degrés par les pères fondateurs, en une élection quasi directe par le peuple, les Grands Électeurs renonçant de façon définitive à toute autonomie.

Que, à la suite d’une confrontation historique, une victoire décisive soit susceptible de produire une inflexion majeure de la constitution, on ne le niera nullement ici. Mais la question est de savoir, qu’il s’agisse des crises constitutionnelles américaines ou des crises françaises, si c’est la victoire dans les urnes qui, à elle seule, a suffi à consacrer la convention nouvelle, le changement informel de la constitution, ou s’il a fallu plus que cela, si une reconnaissance de la part de la partie perdante était indispensable. On accordera ici bien volontiers qu’il est des cas dans lesquels la minorité rend les armes assez rapidement, et accepte de se soumettre, de bon ou de mauvais gré, à une volonté majoritaire clairement exprimée dans les urnes. Que, dans bien des exemples, la reconnaissance de la règle nouvelle s’effectue par une soumission résignée au diktat majoritaire, la partie perdante renonçant à la lutte en prenant acte d’un rapport de forces par trop défavorable, on ne le contestera nullement : ainsi des « cavaliers de l’Apocalypse » retranchés lors du New Deal dans leur forteresse juridictionnelle, lorsque la menace présidentielle d’augmenter le nombre des juges à la Cour suprême leur fit comprendre que toute résistance était désormais sans espoir. Dans ces cas en effet, pour reprendre l’expression de Pierre Avril, « la force des choses » conduit la partie perdante à se soumettre. Mais il n’en va pas toujours ainsi : dans le cas de la IIIe République, on l’a vu, la droite n’accepta jamais d’avaliser la constitution Grévy, et ce refus persistant compta pour beaucoup dans la facilité avec laquelle, en 1940, le régime de 1875 fut abandonné par ce qui restait de la représentation nationale. On verra plus loin que George III, en Grande Bretagne, n’accepta jamais aucune lecture parlementaire de la constitution, malgré un rapport de forces politique nettement et durablement défavorable. Avec une ténacité rarement égalée, il n’eut de cesse de lutter jusqu’à ce que, près de vingt-cinq ans après le début de son règne, il soit en mesure de faire triompher son interprétation, effaçant ainsi l’échec de toutes les confrontations antérieures. Résistant avec obstination à « la force des choses », le roi avait fini par en renverser décisivement le sens.

Mais au-delà, il est possible qu’une crise constitutionnelle débouche purement et simplement sur une guerre civile ou une révolution, lorsque l’un des deux camps refuse obstinément de se soumettre : ainsi Charles Ier, après avoir avalisé toutes les mesures prises par le Long Parliament, jusqu’à se résigner à la condamnation à mort de son principal ministre, finit par prendre le parti de la confrontation, lorsque les Communes exigèrent de lui un militia bill qu’il jugeait ne pas pouvoir accepter. C’est à ce stade, selon nous, que se manifestent clairement les limites du décisionnisme : pour qu’une élection décisive, ou tout autre mode de confrontation mutuellement accepté, soit susceptible de trancher une crise constitutionnelle majeure, encore faut-il que les deux parties acceptent de se regarder comme liées par la décision d’une autorité habilitée à trancher. Pour que le souverain, constituant originaire ou législateur suprême, soit en mesure d’arbitrer décisivement le conflit, encore faut-il qu’il existe encore un souverain. Or c’est cela même qui se trouve mis en question lorsqu’une crise constitutionnelle atteint une gravité telle que la guerre civile ou la révolution deviennent des hypothèses plausibles. Après 1642, qui, du roi ou du Long Parliament dominé par les puritains, était habilité à imposer une interprétation authentique de la constitution ? Il n’est pas possible de répondre à cette question : entre les deux camps, le divorce était si complet qu’ils constituaient désormais deux corps politiques, et non plus un seul. Ce sont deux Angleterres, mutuellement incompatibles, qui se faisaient la guerre. Dans des hypothèses aussi extrêmes, on peut penser que le corps politique cesse purement et simplement d’exister, de sorte que, faute de souverain, toute décision collective devient purement et simplement impossible. Or une telle hypothèse ne concerne pas seulement les cas de guerre civile ou de révolution : elle nous semble également valable en cas de sécession, de dissociation, violente ou non, d’un corps politique. Dans l’actuelle confrontation entre Flamands et Wallons, la disparition pure et simple de la Belgique est peu à peu devenue une hypothèse de plus en plus vraisemblable. De même, on voit mal comment on pourrait être certain que, en Écosse ou en Catalogne, l’électorat ne voterait pas en faveur de l’indépendance lors d’un référendum. Dans de tels exemples, une minorité peut être conduite à ne plus reconnaître la souveraineté de la majorité, dès lors qu’elle n’estime plus faire partie intégrante d’un seul et même corps politique. Elle n’acceptera pas de se soumettre à « la force des choses », dès l’instant où, pour elle, « les choses » mêmes n’existent plus, dès lors que la communauté nationale a cessé d’être. Dans de telles hypothèses, la pensée schmittienne rétorque que le pouvoir constituant originaire s’exprimerait par la force des armes : c’est la guerre qui imposa la victoire du nord sur le sud, aux États-Unis, et permit de trancher la question politique fondamentale. Mais, sans même discuter la question de savoir si, comme le prétend Carl Schmitt, la guerre peut être tenue comme stade ultime du politique, on peut penser que, dans des cas tels que l’Écosse ou la Catalogne contemporaines, l’hypothèse d’une guerre de sécession ne fait tout simplement plus partie des options sérieusement imaginables. Le plus probable, en cas de manifestation claire d’une volonté séparatiste, est que la majorité nationale, loin de prétendre faire prévaloir son point de vue, accepterait de se résoudre à l’indépendance.

Dans un tel cadre d’analyse, la décision souveraine ne peut plus constituer, à elle seule, un fondement suffisant : encore faut-il que le souverain soit reconnu comme tel par la partie perdante. Cette dernière, une fois mise en minorité, doit continuer à accepter la fiction majoritaire, doit, par exemple, admettre de faire comme si le président Lincoln, élu malgré sa volonté, était effectivement le président de tous les Américains ; admettre qu’il est susceptible, comme tel, de prendre des décisions juridiquement valides, par lesquelles elle se sente valablement liée. À défaut, le principe même du décisionnisme ne peut que se trouver remis en cause. De là, dans le présent article, l’importance décisive de la reconnaissance de la minorité pour l’établissement des conventions de la constitution : certes, dans le cas de la IIIe République, le désaveu que la droite opposait à la République ne menaça jamais de dégénérer en guerre civile. Il n’en restait pas moins que l’unité du corps politique se trouvait gravement fragilisée, d’une manière qui n’est pas substantiellement différente des hypothèses extrêmes que l’on vient d’évoquer : que le conflit s’envenime jusqu’à ce que les deux parties soient prêtes à sacrifier la pérennité de l’État plutôt que de renoncer à leur point de vue, et la menace qui pèse sur le corps politique peut aussitôt se changer en arrêt de mort.

Notes

[1Alors que ce dialogue avait conduit à un large accord sur les instruments d’analyse conceptuelle, une divergence probablement fondamentale demeure sur ce qui fonde la valeur juridique des règles non écrites : Pierre Avril, à travers la notion de « jurisprudence politique », à laquelle il recourt dans sa contribution, entend préserver l’idée selon laquelle ces règles valent de manière unilatérale : « les opposants les refusent », dit-il, « avant de s’y rallier, par la force des choses ». L’analyse qu’on va lire repose au contraire sur l’idée que, en l’absence de consensus, on ne peut pas parler de convention de la constitution. Malgré cette divergence de fond, il me semble que les points de vue peuvent se rapprocher dans un assez grand nombre de cas, que je tenterai d’illustrer dans le cours du présent article.

[3Sans pouvoir tous les citer, je ne peux pas ne pas mentionner, outre Denis Baranger et Armel Le Divellec, co-fondateurs de notre démarche de recherche en droit politique, les noms de Mikhaïl Xifaras, Guillaume Tusseau, Arnaud Le Pillouer, Jean-Marie Denquin, Renaud Baumert, Bruno Daugeron. V. les podcasts des deux séminaires tenus en 2010 : « la constitution est-elle une norme ? », http://www.droitpolitique.com/spip.php?article21, ainsi que « le droit constitutionnel non écrit », http://www.droitpolitique.com/spip.php?article22. V. également les contributions écrites qui ont été rédigées à l’issue des séminaires.

[4Pierre Avril, les conventions de la constitution, normes non écrites du droit politique, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1997

[5Edward S. Corwin, « The Supreme Court and unconstitutional acts of Congress », Michigan law review, n°4, 1906, pp 616-630, reproduit dans LOSS, Richard B. (éd.), Corwin on the constitution, 3 vol., Ithaca et Londres, Cornell University press,1981-1988,vol. 2, The judiciary, pp 27-40, ici p. 40.

[6Conférence de presse du 31 janvier 1964, reproduite dans Charles de Gaulle, Mémoires d’espoir, Paris, Plon, coll. Volumes, 1970, réimp. 1999, p. 862.

[7S’agissant de 1874, Bonar Law prétendit que les ministres avaient pris connaissance de la dissolution par voie de presse, alors que Gladstone, en demandant à la reine Victoria de dissoudre, avait tenu à préciser que la mesure était soutenue par l’unanimité du cabinet. V. à ce sujet Geoffrey Marshall, Constitutional conventions. The rules and forms of political accountability, Oxford, Clarendon press, 1984, réimp. 2001, p. 45 sq.

[8Pierre Avril, les conventions de la constitution, normes non écrites du droit politique, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1997, pp 46-51. Carl Schmitt avait déjà décrit comme « compromis dilatoire » le texte adopté en 1875.

[9La question est d’ailleurs clairement posée par l’auteur lui-même, s’agissant de la légalité du recours à l’article 11 pour opérer la révision (id., p. 132). Il semble dès lors difficile de considérer la victoire de 1962 comme un mode de validation convaincant de la prééminence du chef d’État.

[10http://www.juspoliticum.com/Entretien-avec-Pierre-Avril.html (v. la troisième partie de l’entretien, au cours de laquelle le point de vue décisionniste était représenté par Denis Baranger, les autres participants se déclarant en désaccord).

[11C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il ne nous semble pas possible de souscrire à l’analyse, défendue par Jean-Marie Denquin, selon laquelle la constitution Grévy n’aurait été qu’un simple artefact doctrinal, forgé de façon rétrospective par la pensée de Prélot. Dans une telle vision, l’amoindrissement de la présidence serait parfaitement compatible avec le texte de 1875, de même que l’absence de toute dissolution après la démission de Mac Mahon en 1879 : ce n’est pas parce qu’un texte constitutionnel confère des pouvoirs à des organes que ces derniers seraient en quoi que ce soit contraints de les utiliser, de sorte qu’il n’y aurait tout simplement pas de constitution Grévy. Selon nous, la question n’est pas tellement celle de la conformité en soi de la constitution Grévy au texte de 1875 (qu’elle soit ainsi dénommée ou autrement), mais de la manière dont fut reçue l’interprétation que la gauche faisait des lois constitutionnelles. La droite persista jusqu’au bout à la regarder comme un dévoiement de la constitution : qu’elle ait eu raison ou tort est une question assez secondaire. Son désaveu persistant, en revanche, nous semble être la question décisive, dans le cadre de la présente investigation.

[12On sait que Jennings avait dégagé trois critères, permettant de savoir s’il existait ou non une convention : la continuité des précédents, l’existence d’un sentiment d’obligation de la part des acteurs, la possibilité de formuler une raison d’être à la règle. V ; Sir Ivor Jennings, The law and the constitution, 5e éd., Londres, University of London press, 1959, p. 136.

[13Bruce Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, [1991], trad. fçse, Paris, Calmann-Lévy, 1998.

[14Si l’on admet que le roi ne peut mal faire, alors il n’y a aucune raison de ne pas le laisser juger lui-même son ministre ; le souverain est censé être impartial par définition. Si en revanche on considère qu’il risquerait d’être juge en sa propre cause, cela signifie que le roi peut faire le mal, et dans ce cas on ne voit pas pourquoi il n’assumerait pas lui-même la responsabilité des décisions prises. Coke ne pouvait soutenir ces deux principes à la fois sans marginaliser le roi pour tout ce qui concernait la responsabilité. Il n’en parvint pas moins à convaincre Jacques Ier, qui déclara : « I will afterwards freely leave the judgment wholly to your House… For I acknowledge this to be the Supreme Court of Justice, wherein I am ever present by representation » (Lords Journals, III, 33-72. Les débats peuvent être consultés sur http://www.british-history.ac.uk/source.aspx?pubid=118).

[15L’auteur du présent article avait déjà eu recours à la notion de prétention juridique, pour décrire les situations de rupture constitutionnelle telles que les guerres civiles, dans lesquelles les interprétations des deux camps deviennent à ce point incompatibles qu’il n’est tout simplement plus possible de dire ce qu’est la constitution (v. par ex. http://www.juspoliticum.com/Essai-de-Pim-s.html ). Aux antipodes des conventions de la constitution, on se retrouve alors dans une situation où les interprétations de l’un et l’autre camp, faute d’un consensus minimal, ne peuvent être regardées que comme de simples prétentions juridiques. Ce n’est qu’au cours d’un séminaire de droit politique que Jean Combacau, utilisant la même expression de prétention juridique, lui donna une portée beaucoup plus globale, y recourant pour décrire toutes sortes de situations, des plus consensuelles aux plus contestées, dans le sens du présent paragraphe (http://www.droitpolitique.com/spip.php?article21, in fine). Son analyse, vivement éclairante, se trouve reprise ici, et c’est elle qui a permis à l’auteur du présent article d’imaginer l’articulation mutuelle entre prétentions juridiques, conventions de la constitution et mœurs constitutionnelles. Qu’il en soit ici remercié.

[16V. à ce sujet le très intéressant documentaire de Raphaëlle Bacqué et Philippe Kohly, l’enfer de Matignon, tourné pour la chaîne Arte.

[17« Que dirons-nous donc ? La loi est-elle péché ? Loin de là ! Mais je n’ai connu le péché que par la loi. Car je n’aurais pas connu la convoitise, si la loi n’eût dit : Tu ne convoiteras point. Et le péché, saisissant l’occasion, produisit en moi par le commandement toutes sortes de convoitises ; car sans loi le péché est mort. Pour moi, étant autrefois sans loi, je vivais ; mais quand le commandement vint, le péché reprit vie, et moi je mourus », Saint Paul, Epître aux Romains, 7.

[18V. à ce sujet la thèse d’histoire d’Amandine Malivin, Voluptés macabres : la nécrophilie en France au XIXe siècle, Paris VII, 2012. Aujourd’hui encore, ce n’est que par le biais de la violation de sépulture et, de façon plus récente, de la violation de l’intégrité du cadavre, que de telles pratiques sont susceptibles d’être pénalement sanctionnées.

[19Il serait plus exact de parler de « minorité gouvernementale », mais le terme est trop inusité pour ne pas surprendre.

[20Le hasard du calendrier a fait que l’intention de Jérôme Cahuzac a été rendue publique le jour même de la journée d’études dont est issue la présente contribution, donnant à la notion de décence constitutionnelle un relief particulièrement appuyé.

[21L’hypothèse d’un refus d’accorder la dissolution, quant à elle, a pu faire l’objet de débats beaucoup moins hypothétiques, dans le cas où un premier ministre la demanderait pour résoudre des divergences internes au gouvernement, ou, a fortiori, pour surmonter un désaccord avec sa propre majorité, qui aurait désavoué sa ligne politique. Cette éventualité avait par exemple été évoquée face aux difficultés que rencontrait Harold Wilson avec son propre camp, à la fin des années 1960.

[22On sait que, en cas de veto, le refus de la sanction royale était signifié par la formule : « la Royne s’advisera ». Le terme de « refus de sanction » est d’ailleurs plus correct que celui de veto, qu’on n’utilise ici que par simplification de langage. Son dernier usage effectif date d’un militia bill de 1707, sous la reine Anne. Selon Geoffrey Marshall, la dernière occasion lors de laquelle un refus de sanction fut envisagé fut le Home rule, en 1912. On sait à quel point les questions relatives à la solution du problème irlandais suscitèrent les passions : mutatis mutandis, la question irlandaise fut longtemps aussi explosive que la question algérienne le fut plus tard en France. Geoffrey Marshall, Constitutional conventions. The rules and forms of political accountability, Oxford, Clarendon press, 1984, réimp. 2001, p. 22.

[23[Daniel DEFOE], The secret history of the scepter, or the Court’s intrigues in the late reign, Londres, Keimer, 1715, p. 11.

[24The idea of a patriot king, [1738], in The works of the late Right Honourable Henry St. John, Lord Viscount Bolingbroke, Londres, 1809, vol. 4, pp 225-334.

[25Sesonable hints from an honest man on the present important crisis of a new reign and a new Parliament, Londres, 1761, p. 5.

[26V. par exemple Olivier Duhamel, Vive la VIe République, Paris, Seuil, 2002.

[27Texte cité dans Alfred E. Kelly, Winfred A., Harbison, Hermann Belz, The american constitution, its origins and development, 2 vol., 7è éd., New York, Norton, 1991, t. 1, p. 131.

[28Sur la fédération comme pacte, v. BEAUD, Olivier, « La notion de pacte fédératif. Contribution à une théorie constitutionnelle de la fédération », in KERVEGAN et MONHAUPT (dir), Liberté sociale et lien contractuel dans l’histoire du droit et de la philosophie, Klostermann, Francfort, 1999, pp 197-227. C’est par analogie avec l’idée d’un contrat social fondateur que l’idée d’une constitution comme norme supérieure à la loi ordinaire avait pris corps dans de nombreux États entre 1776 et 1787 (v. sur ce point les développements de WOOD, Gordon S., The creation of the american Republic, réed., New York, Norton, 1993, pp 259-305). Il était dès lors d’autant plus naturel d’analyser le texte de 1787 comme un contrat que la constitution elle-même, dans son article 7, avait prévu que le texte ne serait valable qu’entre les États qui l’auraient ratifiée, comme l’avait souligné Madison lui-même dans le Fédéraliste n°39 (HAMILTON, Alexander, JAY, John, MADISON, James, Le fédéraliste, trad fçse, réed., Paris, Economica, coll. Etudes juridiques comparatives, 1988, pp 315-316).

[29Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°18. C’est nous qui soulignons.

[30Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°18.

[31Texte reproduit dans The founders’ constitution, t. 5, Amend. I (speech and press), n°24.

[32Selon lui, on pourrait valablement affirmer, au moins à titre de « présomption », que « la Cour n’a aucun droit à déclarer une loi contraire à la constitution, puisque ce pouvoir n’est pas énuméré ». Aussi « le droit des États », et donc leur pouvoir de nullification, « repose sur des bases claires et plus solides que le droit de la Cour suprême ». Il n’en est que plus symptomatique que, tout en ayant formulé explicitement un argument potentiellement décisif, Calhoun se refuse à en tirer toutes les conséquences, et en reste à la simple présomption juridique. John Calhoun, Exposition and protest, 19 décembre 1828, in Union and liberty. The political philosophy of John C. Calhoun, éd. par LENCE, Ross M., Liberty Fund, Indianapolis, 1992, p. 352.

[33Pour Gibson, à défaut d’habilitation constitutionnelle explicite, le pouvoir de contrôler les actes de la législature doit être regardé comme réservé au peuple des États, conformément au Xe amendement. Le juge d’État n’est par lui-même pas compétent ; le peuple constituant de l’État, réuni en convention, constitue en revanche le seul organe légitime. Eakin v. Raub, 12 Serg. & Rawle 330 (Pa 1825), reproduit dans The founders’ constitution, éd. par Philip B. Kurland et Ralph Lerner, 5 vol., Liberty Fund, Indianapolis, 1987, t. 4, art. 3, section 2, clause 1, n°80, pp 350-356.

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