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séminaire 1bis : La constitution est-elle une norme ?

14 juin 2010

Avec la participation de :

  • Denis BARANGER, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II
  • Olivier BEAUD, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II
  • Armel LE DIVELLEC, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II
  • Carlos-Miguel PIMENTEL, Professeur à l’Université Versailles - Saint-Quentin-en-Yvelines, modérateur des débats
  • Guillaume TUSSEAU, Professeur à Sciences Po Paris
  • Mikhail XIFARAS, Professeur à Sciences Po Paris
  • Renaud BAUMERT, Maître de conférences à l’Université Panthéon-Assas Paris II
  • Bruno DAUGERON, Maître de conférences à l’Université Paris-Ouest-Nanterre-La Défense
  • Arnaud LE PILLOUER, Maître de conférences à l’Université de Cergy-Pontoise
>> Lire la version texte du séminaire

Le thème

Peut-on assimiler la constitution à une norme comme les autres ? Une constitution ne peut se réduire à une norme assortie de sanctions : elle institue des organes, définit leurs compétences et règle leurs relations, mais, par elle-même, elle n’ordonne rien aux gouvernés. La question vaut d’autant plus d’être posée que la sanction est largement absente dans le droit qui régit les institutions. Il n’est donc nullement certain que le rapport politique instauré par une constitution soit un rapport d’obéissance, même indirect, comme dans les théories qui font de la constitution une norme d’habilitation. Elle viserait plutôt à instaurer (ou garantir) un lien politique dont le droit aurait à comprendre la nature : les théories concernant les faits sociaux qui créent leur propre réalité peuvent-ils éclairer les juristes sur ce point ?

Les documents de travail

  • René CAPITANT, « La coutume constitutionnelle », dans Écrits d’entre-deux-guerres (1928-1940), textes réunis et présentés par Olivier Beaud, Paris, Éds. Panthéon Assas, col. Les Introuvables, 2004, pp. 283-295.
  • Guillaume TUSSEAU, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, col. Nouvelle bibliothèque des thèses (vol. 60), 2006, pp. 156-190 et pp. 285-308.

Les pod-cast

Séminaire 1bis - première partie
IMG/mp3/100614_0038_partie1.mp3
Séminaire 1bis - seconde partie
IMG/mp3/100614_0039.mp3

La transcription des débats

Première partie

CARLOS PIMENTEL :
Bienvenue, bonjour à tous, à ce séminaire de droit politique sur le thème de « La constitution est-elle une norme ? », séminaire qui est le premier d’un ensemble de séminaires qui se tiendront dans le cadre d’un contrat avec l’Agence nationale de la recherche, un contrat A.N.R. en droit politique. Pour commencer par le commencement, nous avons donc un thème un peu fondateur, un peu fondamental. Je voudrais d’autant plus remercier les intervenants qu’en réalité, c’est un premier séminaire mais un séminaire un bis, dans la mesure où déjà nous avions tenu une session, il y a quelques mois. Et à la suite de fâcheux problèmes techniques d’enregistrement, avec un nouveau matériel que nous maîtrisions que fort peu, nous n’étions malheureusement pas en mesure de restituer les débats que nous avions eus. Donc au nom de l’équipe qui anime ce contrat ANR, je voulais remercier très chaleureusement une nouvelle fois les intervenants d’avoir accepté de rééditer en quelques sortes l’exercice.

Et pour cela nous avons le plaisir d’accueillir Renaud Baumert, qui est maître de conférences à Paris II ; Bruno Daugeron, qui est maître de conférences à Paris X ; Armel Le Divellec, professeur à Paris II ; Arnaud Le Pillouer, maître de conférences à Cergy ; Mikhail Xifaras, professeur à Sciences Po ; Olivier Beaud, professeur à Paris II, directeur de l’Institut Michel Villey ; Denis Baranger, professeur à Paris II ; Guillaume Tusseau, professeur à Rouen ; et moi-même, je vais tenter d’animer, de lancer modestement les débats, Carlos Pimentel, je suis professeur à Versailles - Saint-Quentin-en-Yvelines.

Donc, nous allons retrouver une question dont nous avions déjà commencé à parler, il y a quelques mois de cela. Comme lors des séminaires de droit politique, qui désormais relèvent presque de l’ordre de la coutume universitaire, deux sessions successives, entrecoupées d’une pause. Pendant la première, j’aimerais que l’on essaye de centrer les débats sur la question suivante : dans quelle mesure la notion de norme est-elle adaptée pour décrire la constitution, peut-elle faire l’affaire, peut-elle convenir ou est-elle trop limitative ?

Ensuite la deuxième question, dans un deuxième temps — une question qui intéresse spécialement le droit politique — quelle est la place qu’il convient de donner aux conventions de la constitution qui, dans une problématique de droit politique, ont sans doute une importance beaucoup plus grande que celle qu’on leur reconnaît d’habitude, voire éventuellement une place prépondérante. Quelle est leur relation avec le texte constitutionnel lorsqu’il y en a un, et comment va-t-on les articuler avec la notion de constitution qui a été reconnue au départ, qui fait l’objet de la première session ? Dans quelle mesure rendre tout cela compatible ?

Du point de vue de la manière de procéder, nous allons procéder comme lors des précédents séminaires de droit politique, c’est-à-dire dans le cadre d’un débat très libre, dans lequel il n’y a pas d’intervention formellement délivrée par les intervenants, au contraire, un dialogue permanent avec des règles extrêmement restreintes et très rares : se signaler par un petit signe à l’attention de votre humble serviteur, lorsque vous souhaitez intervenir. Je fais une petite liste d’intervenants dans l’ordre, et le cas échéant, mais le cas très échéant, si jamais, une toute petite intervention très courte pour préciser ou objecter quelque chose dans le cadre d’un débat en cours même, dans le feu du débat, peut-être le signaler par ce petit signe, mais il s’agirait dans ce cas là, d’une intervention vraiment courte, c’est-à-dire une intervention pas courte au sens de Mikhail Xifaras, par exemple, une intervention vraiment brève. La deuxième grande règle qui est à peu près la seule, c’est d’éviter les apartés, de préserver toujours un débat global et je précise également que si dans la première partie pour lancer le débat, on en restera aux intervenants d’aujourd’hui ; pendant la seconde en revanche, la salle sera tout à fait habilitée à intervenir soit pour poser des questions, soit pour proposer des alternatives et éventuellement, le cas échéant, revenir sur un thème qui a été traité précédemment.

Voilà donc, en quelques mots la manière dont nous allons essayer de procéder, et je me bornerai à essayer d’introduire, peut-être à lancer le débat sur la première question. Dans quelle mesure la constitution est-elle susceptible de rentrer dans le cadre de la norme, sachant que le modèle traditionnel de la norme est celui d’un commandement unilatéral d’un gouvernant qui s’adresse aux gouvernés, commandement assorti de sanctions, l’idée étant assez constante sous des figures différentes depuis la loi de Bodin jusqu’à la norme de Kelsen. Et le problème — j’imagine qu’en l’occurrence nous en serons sans doute tous d’accord — est que, si on reprend ce modèle tel quel sans rien y modifier, il est peu adapté voire pas du tout adapté à la constitution dans la mesure où la constitution n’émet à peu près pas de commandements adressés à des sujets. Elle institue des organes, elle leur attribue des compétences, et donc elle intervient en amont du commandement, éventuellement même à un moment instituant en-deçà duquel on ne sait pas encore qui sera habilité à commander ; elle traite donc des conditions de possibilité de ce commandement, du principe même de l’autorité et pas de son exercice effectif. D’où la question que l’on peut énoncer très simplement à ce stade, les règles qui confèrent un titre à gouverner sont-elles d’une nature différente des commandements eux-mêmes qui en résultent ? Peut-on attribuer, en somme, des compétences de la même manière que l’on donne des ordres aux gouvernés ? Alors je simplifie, je schématise la question, mais on pourrait dégager donc deux grandes réponses possibles, la réponse affirmative : oui, le modèle de la norme peut être repris à condition de l’adapter à un objet quelque peu différent et c’est donc l’objet de la notion de norme d’habilitation ; ou bien au contraire, une réponse négative, non le modèle de la norme n’est pas applicable, car ce qui se joue dans le moment même de l’institution du pouvoir serait de nature différente. Et au fond l’assimiler à un type spécial de norme supposerait implicitement, d’une certaine manière, que le problème de l’autorité serait déjà résolu puisque l’attribuer et l’exercer ne seraient pas des actes de natures fondamentalement différentes. Je résume et schématise le problème et simplifie assez outrageusement la question mais nous aurons tout loisir de la préciser, de la redessiner. Et peut-être en quelques mots, pour lancer quelques pistes, quelques uns des problèmes qui sont soulevés tant par l’une que par l’autre démarche dont on pourrait éventuellement discuter. Dans le cadre du modèle de la norme d’habilitation, il y a déjà une question toute simple, qui est : où se trouve la sanction ? Dans le modèle classique de la norme, l’existence de la sanction est quelque chose de très important voire d’essentiel. Pour Kelsen c’est la composante primaire de la norme. Or, s’agissant d’habilitation, on ne sanctionne pas un comportement déviant, on annule le cas échéant un acte contraire à l’habilitation. C’est-à-dire qu’on va soit reconnaître, soit nier la valeur juridique. Pour reprendre un langage utilisé par Hart, on affirmera ceci est ou n’est pas une règle du groupe. Est-ce la même chose qui est en jeu dans une annulation ou dans une sanction. Moi je n’en suis pas persuadé. J’ai l’impression qu’une sanction collective à l’encontre d’un individu n’a rien à voir par soi-même avec un acte d’annulation qui, au contraire, s’adresse à l’ensemble de la communauté politique mais on aura l’occasion d’en discuter. Et puis, peut-être aussi sur la notion de norme elle-même, c’est-à-dire dans quelle mesure, si on admet la notion de norme d’habilitation, cette notion de norme garde un sens véritablement précis. Si on est plus spécifiquement dans le commandement alors comment dégager, comment décrire ce qui reste en quelque sorte du normatif ? On peut dire — je crois que c’est un peu l’idée que Guillaume Tusseau avait illustré dans sa thèse — que l’on reste dans le monde de la norme dans la mesure où la norme d’habilitation continue à orienter des comportements mais dans ce cas là, est-ce que ça ne devient pas quelque chose d’assez vague ? Là encore : que veut dire exactement « orienter des comportements » ? De quelle manière, est-ce que c’est une manière comparable ou différente à ce qui se passe dans la norme au sens classique. Là encore, est-ce qu’on ne suppose pas le problème de l’autorité résolue, ou peut-être se borne-t-on à baptiser la difficulté au lieu de la résoudre ? Et que signifie « observer la norme d’habilitation » puisque il ne s’agit pas vraiment d’obéir, « reconnaître l’autorité qu’elle institue », si on enlève l’exercice de la contrainte ? C’est peut-être quelques exemples des problèmes que l’on va rencontrer si on veut conserver le modèle de la norme.

À l’inverse, si on veut remettre en cause ce modèle, il faut tout simplement savoir par quoi il faut le remplacer. Je ne veux pas présenter de point de vue trop orienté mais enfin un tout petit peu quand même s’il est permis au modérateur d’apporter un début de commencement de point de vue. Il me semble que ce qui se joue là dedans c’est le phénomène d’une reconnaissance collective de l’autorité par les sujets. C’est-à-dire, non pas l’obéissance elle-même, mais ce qui fait qu’on obéit. Et si cette reconnaissance fait défaut, les organes du gouvernement, je crois, cessent tout simplement d’avoir une existence collective parce qu’ils n’ont plus de sujet. Le roi Lear n’est plus roi une fois qu’il est tout seul. Pour prendre un exemple moins sérieux, l’empereur Smith de Lucky Luke n’a jamais été vraiment empereur mais on a fait semblant un certain temps. Le jour où on ne fait plus semblant, il n’est plus rien. Ou pour prendre un exemple un peu moins farfelu, les régimes communistes cessent d’exister en 1989 lorsqu’ils cessent eux aussi d’avoir des sujets. Et donc peut-être — me semble-t-il — la difficulté serait : doit-on appréhender ce phénomène dans une interrogation juridique et si oui, comment ? On ne peut pas l’aborder en postulant un consentement qui serait parfaitement libre sur le modèle de l’idéal du contrat social dont nous savons tous qu’il est une fiction. Mikhail [Xifaras] nous dirait de toute manière que le modèle du consentement serait inutilisable parce qu’il y a toujours de l’autorité préexistante à l’œuvre dans le corps social. On ne peut pas non plus l’aborder par le seul angle de la contrainte puisque tout simplement on peut tout à fait contraindre un individu qui a une conduite déviante mais on ne peut pas contraindre tout un peuple. Et donc la question est évidement de savoir sur quoi se fonder pour essayer de décrire les phénomènes qui se jouent dans l’habilitation. Si on ne veut pas retenir le modèle de la norme et à partir de là, dans ce que Guillaume [Tusseau] appelle les thèses constitutivistes dans sa propre thèse, il y a essentiellement le modèle des actes de langage. La lignée qui se trace depuis [John L.] Austin jusqu’à [John] Searle dans lequel —je simplifie—, énoncer la constitution suffirait en quelque sorte à en produire la réalité, de même que lorsque le maire déclare deux individus unis par les liens du mariage, ils sont effectivement mariés. Et à ce propos, il y a une grande objection, que tu fais je crois très justement Guillaume dans ta thèse, c’est qu’admettre une telle vision ce serait conférer au langage une sorte de pouvoir magique passablement mystérieux et irrationnel. Et je crois que c’est une véritable objection tout simplement parce que peut-être ce qui fait que les institutions existent ce n’est pas le pouvoir de la parole, du seul constituant locuteur, car souscrire à un tel point de vue, ce serait oublier sans doute qu’on est en face d’un phénomène essentiellement et avant tout collectif. Une constitution n’existe pas si elle n’est pas reconnue comme telle par ses sujets et les gouvernants même austiniens ne peuvent pas entièrement s’auto-habiliter. Ce n’est tout simplement pas possible et donc peut-être tout bonnement, il en résulte la question : pour penser —si l’on veut essayer de le faire— l’institution du pouvoir à travers la constitution, il faut un minimum aussi penser aussi l’institution de l’obéissance. Est-ce qu’on peut essayer d’en dire quelque chose dans une approche juridique… dans une approche de droit politique en tous cas ? Et si oui, qu’est-ce qu’il est possible d’en dire, et comment ? Voilà peut-être quelques axes à partir desquels il serait possible de commencer à orienter le débat que nous allons avoir dans cette première session et tout en m’excusant de cette introduction qui je le crains était passablement longue, je cède donc la parole trop tard à nos intervenants.

ARMEL LE DIVELLEC :
Je veux bien commencer, c’est peut-être plus facile qu’après plusieurs interventions qui orienteraient déjà une discussion qui est très très large. Tout d’abord, je voudrais m’excuser auprès des participants pour avoir eu la faiblesse de mettre à disposition un vulgaire paper que mes amis m’avaient quand même incité à mettre à disposition. Évidemment, il tranche avec les pages très denses d’une thèse, qui l’est évidemment dans son ensemble de Guillaume Tusseau. Et évidement, on ne peut pas comparer les textes puisqu’ils n’ont pas du tout le même statut, et dans mon cas, c’était quelque chose comme un début d’esquisse de commencement grossier d’intuition que je voulais coucher par écrit dans un programme de recherche que pour l’instant je ne parviens pas vraiment à mener. Il faudrait partir six mois sur une île déserte sans téléphone, ni Internet, peut-être, pour commencer à y arriver. En réalité, nos prémisses théoriques, épistémologiques, méthodologiques sont sans doute, sont évidemment très différentes. Les miennes sont sans doute beaucoup plus floues et beaucoup moins solides et pensées que les siennes. Comme lors du précédent séminaire, je pense que ça peut être la même chose aujourd’hui, on a affaire à forte partie compte tenu des thèmes. Carlos a présenté une série de problèmes, il y en a peut-être encore d’autres, autour de cette notion de constitution qui nous préoccupe tous de manière, chacun à notre manière. Et pour ma part, je dois dire que je ne suis pas sûr que, ce que je recherche et que je ne trouve pas encore, que je ne lis à peu près nulle part, ce soit en me limitant autour de la notion de norme, que je le trouverai. Ce qui ne veut pas dire que je ne vais pas suivre avec intérêt ce qui se dira, c’est-à-dire, que je pense que partir et se tourner exclusivement autour de la notion de norme, de norme juridique j’entends, je crains que ça rapetisse d’emblée le débat. Je ne dis pas cela d’une manière péremptoire, je suis encore beaucoup plus dans les questionnements que dans les affirmations, bien entendu. Ce que je recherche personnellement depuis un certain temps, c’est un concept un peu opératoire de constitution et je ne trouve pas tellement dans ce que je lis depuis un certain temps. Et donc évidemment un peu inspiré par les travaux de Pierre Avril, les travaux de Capitant —peut-être aussi à l’ordre du jour, si on peut dire— et par toute une série d’auteurs, notamment Jean-Marie Denquin qui est là, ce qui est très bien parce qu’il pourra défendre beaucoup mieux que moi une direction qui m’est sympathique et que j’approuve. C’est l’idée au départ, que l’on parle beaucoup de norme, et finalement ça ne rend pas du tout compte des ordres constitutionnels contemporains. J’ai une intuition plus qu’une conviction et en tous cas, je n’ai pas moi-même livré une démonstration claire et mon papier est loin… il aurait fallu déconstruire beaucoup de choses pour pouvoir avancer plus nettement des esquisses de thèse. Mais l’idée, que j’ai d’ailleurs trouvé dans un article de Jean-Marie Denquin, qui correspond à des intuitions, des sentiments que plusieurs d’entre nous ont, l’idée que : les institutions précédent le normatif, précèdent les normes et les normes sont posées par les institutions. Évidemment, on pourra dire comme de l’œuf et la poule, il faut bien que les institutions soient posées par une norme. Mais je pense qu’on peut, pour employer une formule de Guillaume l’autre jour, bricoler un raisonnement qui fait qu’en réalité on peut poser que des institutions précèdent et qu’elles sont consacrées par une sorte de norme, qui serait peut-être une norme primaire et qu’une institution de fait —mettons un gouvernement provisoire en 1944 qui n’a pas d’existence juridique, qui surgit du pur fait— rentre dans une légalité et donc on rentre dans un ordre normatif. Mais il y a une institution qui a précédé, qui a organisé un processus préconstituant. Olivier Beaud, dans sa thèse, a développé l’idée d’acte préconstituant. Je pense que tout cela fonctionnerait. Alors comme je disais, je pense qu’on doit aller au-delà et ne pas se satisfaire de tourner seulement autour de la notion de norme.

Dans ma recherche de visions satisfaisantes et un peu opératoires de la constitution, j’ai proposé dans ce papier —j’espère qu’il ne sera pas trop diffusé, parce qu’il ne me satisfait pas trop moi-même—, de reprendre une formule —en la francisant, et du coup elle est bien moins jolie— que j’ai trouvé chez Ernst-Wolfgang Böckenförde, et que j’ai traduit par « ordre-cadre normatif », « normative Rahmen Ordnung » dit-il. Alors, je l’emploie dans un sens qui est peut-être un peu différent de lui mais qui fait suggérer… disons… par ce que je sens de problématique constitutionnelle. Quelque chose de normatif, oui, parce qui ne s’agit pas de reprendre, ou même d’actualiser, je crois, les notions floues qui ont eu cours pendant un certain temps dans la doctrine inspirée par les politistes de la guerre —ceux qui n’existent plus disons— : le système politique par opposition au régime politique. Olivier Duhamel, il y a déjà 20 ans, a repris ça d’une manière un peu simplifiée. C’est quelque chose de normatif, alors il y a différents degrés de normativité et là dedans évidemment la plus grande part est certainement une normativité juridique des règles, des normes juridiques. L’idée d’ordre car je pense que l’une des choses fondamentales dans notre façon de parler de la constitution est qu’on emploie le terme de constitution pour designer des choses différentes. Il y a l’instrumentum, le texte quand c’est une constitution écrite formelle mais en fait on désigne souvent par le mot constitution quelque chose qui est plus large, que certains pourraient appeler un système constitutionnel. Je préfère appeler cela un ordre, puisqu’il y a l’idée d’ordre et quelque part c’est une transposition un petit peu de l’idée d’ordre juridique. Charles Leben avait fait un article synthétique sur ces questions dans Droits, il y a quelques années, que j’avais trouvé très éclairant. Plus qu’une simple juxtaposition de normes étant entendu pour moi, la constitution peut déjà ne pas être une norme, parce qu’elle est un ensemble de normes, la constitution entendue au sens le plus technique du terme, c’est déjà un succession de normes ou d’énoncés qui sont devenus des normes.

Ensuite l’idée de cadre car je pense qu’il est fondamental. Ça répondait à l’une des questions posées par Carlos par écrit à l’origine de ce séminaire : l’idée du commandement et l’idée que la constitution ne prescrit pas ou n’est pas dans l’idée d’un rapport d’obéissance. En effet cette idée… Michel Troper entres autres a souvent souligné contrairement à la majorité de la doctrine, française notamment, l’idée qu’en effet on est dans l’idée d’un cadre qui ne détermine pas. Il peut conditionner en partie les comportements mais il ne les détermine pas. En gros, un Président de la République, pour prendre un exemple très simple et parlant, doté de toutes les compétences, affranchi de contreseing, ça n’en fait pas un président fort, ça n’est pas structurellement une constitution présidentielle ou quelque chose comme ça. Donc ça on peut, si l’on se concentre sur les questions de système de gouvernement, le montrer assez nettement. J’ai parfois essayé de le faire sur les questions de gouvernement parlementaire entres autres. Ensuite, il y a la dimension… —j’ai un peu moins travaillé et je pense que c’est encore plus facile encore à mener—, l’idée…, dans la partie principe structurant et droit-garantie des libertés dans une constitution libérale moderne, là aussi, on a des énoncés écrits mais qui posent autant de principes constitutionnels que le juge va pouvoir éventuellement appliquer et imposer aux gouvernants et aussi aux individus. On est là dans une création très libre où le fait d’avoir un catalogue de droits fondamentaux ne change pas fondamentalement les choses. Certains juges inventent littéralement des principes. Ça je crois que c’est quand même reconnu par les juristes les plus sensés, aujourd’hui. Et donc cette autre dimension de la constitution libérale moderne montrerait aussi qu’on est dans l’idée d’un cadre normatif, un cadre à l’intérieur duquel il y a une grande liberté pour les acteurs de se déterminer dans un sens ou dans un autre. Alors, voilà j’ai n’ai qu’esquisse de thèse sur l’idée que la constitution est plutôt un ordre normatif, qui inclut des règles écrites, des règles non écrites, des règles strictement juridiques avec des règles qui le sont moins, qui seraient des règles politiques. Là on pourrait caser les conventions de la constitution. Si on veut d’autres formules, on pourrait peut-être les trouver et c’est une manière de voir, mais évidemment j’aimerais savoir accessoirement car peut-être la discussion ne portera pas sur ces questions-là. Et j’en suis le premier responsable parce que peut-être, sûrement, mon paper est peut-être inabouti sur ce point, et peut-être des intervenants diront : c’est bien gentil, mais au fond ce n’est pas la bonne direction. Et là, ça m’éclairerait sur les travaux que je compte mener, si c’est une direction qui est possible. Mais j’ai bien conscience que là, c’est une direction que je propose mais la discussion peut tourner autour de tout à fait autre chose, sachant qu’on est face à un complexe de problèmes en fait très très grands et donc les débats peuvent porter sur des choses très différentes.

CARLOS PIMENTEL :
Si je comprends bien ce que tu nous dis, Armel, c’est qu’en substance, les briques qui constituent l’ensemble ne sont pas exclusivement mais principalement des normes et là tu acceptes la notion classique de norme /Armel Le Divellec : d’énoncés normatifs/. C’est leur agencement, c’est l’ensemble qui n’est pas normatif, qui est autre chose et qui est un ordre cadre, c’est ça ?

ARMEL LE DIVELLEC :
Oui, non il est normatif, il a quelque chose de normatif dans le sens où il structure un ordre politique et donc c’est en cela qu’il est normatif, pour moi. Donc de ce point de vue là, je ne romps pas, je crois, tout à fait les ponts avec l’approche toute bête de dire : la constitution est une norme, un ensemble de normes ; mais il n’y a pas que des normes juridiques et j’insiste sur le côté de la mise en relation des normes les unes avec les autres et notamment, ce que j’ai proposé, c’est une distinction plus stricte que ne le fait la doctrine majoritaire, la vulgate, disons. C’est ce que je propose d’appeler le droit de la constitution. On peut prendre dans une constitution écrite, quand il y en a une, là on a tel article qui énonce tel…, alors pour moi ce sont des énoncés qui ne deviennent des normes qu’après concrétisation. Donc déjà il y a certaines étapes que j’ai créées tout de même dans un tableau qui me fait moi-même un peu rire mais peut-être vous a-t-il diverti, donc des énoncés normatifs… quand je dis constitution je ne prétends pas qu’il y ait des normes… on n’accède au stade de la norme qu’une fois qu’elles sont appliquées. Voilà et donc l’idée du droit de la constitution qui est un assemblage de règles. Alors que les constitutions sont plus ou moins bien écrites, quand elles sont écrites, pensées de manière plus ou moins complètes et puis dans tous les système les plus charpentés, on a évidement plein de questions qui ne sont pas réglées et où des normes non écrites apparaissent, finissent par apparaître ou le droit se fabrique, chemin faisant par les acteurs. Et de cette notion du droit de la constitution, je distingue l’ordre constitutionnel, l’ordre cadre normatif qui est la résultante complexe et il y a des opérations que je n’ai pas tout à fait moi-même élucidées, qui aboutissent à ce qu’on appelle souvent constitution mais qui pour moi, serait plutôt un ordre cadre normatif.

CARLOS PIMENTEL :
Tu ne te satisfais pas de la notion classique de norme mais tu la reconstruis d’une autre façon, en l’agençant autrement, d’une certaine manière. C’est un petit peu ça ou ai-je mal compris ?

ARMEL LE DIVELLEC :
Peut-être. Mon obsession n’est pas de congédier complètement la notion, c’est une notion très simple de norme, elle n’est pas spécialement et donc de ce point de vue là… l’idée de norme d’habilitation, la première fois que je l’avais lu, c’est chez Michel Troper, elle n’était pas spécialement travaillée, me semble-t-il, mais ça me paraissait très éclairant de parler d’habilitation, mais encore je pense qu’on pourrait dans… si on prend, parce que c’est plus facile l’exemple d’une constitution écrite, en France, en Allemagne ou en Italie, on pourrait regarder et opérer des distinctions beaucoup plus subtiles entre ce que l’on trouve dans la constitution. Il y a des énoncés très déclaratifs qui ont une charge normative nulle, une prétention normative à peu près nulle. Il a des choses très techniques, très bien ficelées, des normes pour le coup à texture très fermée. Je pense que l’on peut reprendre aussi ces distinctions qui ont déjà été dégagées par les théoriciens du droit, par opposition à des normes à texture plus ouverte. Je crois que ça peut servir là et donc on pourrait, si on le voulait, affiner la notion de constitution sans aller très loin : faire déjà des distinctions beaucoup plus fines sur les différents composants d’une constitution écrite sachant, pour moi, que la constitution écrite n’est évidement qu’une petite partie de l’ordre cadre normatif.

MIKHAIL XIFARAS :
Oui, très brièvement —contrairement à quelques suppositions… /CP : perfides/ « perfides »— et pour redonner la parole à Armel parce que dans la manière de poser la question, je crois qu’il n’y a pas de désaccord là-dessus, la constitution n’est pas en elle-même une norme, n’est pas en elle-même un ordre cadre constitutionnel. Il y a une théorie de la norme qui permet de penser la constitution comme ça. Je crois que les théoriciens qui usent de ce genre d’outil sont tout à fait prêts à reconnaître qu’il s’agit d’une réduction, que l’on peut trouver plein d’autres choses dans les phénomènes qu’on associe actuellement à la constitution. Et cette réduction chez Kelsen, par exemple, elle a essentiellement pour objet de mettre en question la légitimité d’un certain nombre d’interprétations, d’un certain nombre de glissements de sens. Je pense en particulier à ce qu’on appelle ici la doctrine, le droit des professeurs de droit dont Kelsen trouve que ce n’est absolument pas une source constitutionnelle, que ce sont des interprétations qui n’ont pas de valeur authentique et que ce serait bien de ne pas les confondre avec les interprétations authentiques. Alors, moi ma question c’est ça. Je n’ai aucune difficulté : je pense que tous les appareils théoriques dont on se dote ont le mérite de mettre en lumière certaines choses et ont le défaut de laisser dans l’ombre d’autres choses. Je serais tout à fait susceptible de trouver très bien d’utiliser un cadre théorique qui serait l’ordre cadre constitutionnel plutôt qu’une théorie de la norme parce que j’imagine que ça permet de mettre en lumière des choses qui sont passées à la machine à réduire, mais est-ce que tu peux l’exposer ? C’est-à-dire, quels sont les gains théoriques, qu’est-ce que le fait d’adopter ce cadre-là va nous permettre de mettre en évidence. Quel est le but de ton projet ?

ARMEL LE DIVELLEC :
Le but du projet, c’est la vanité illusoire de changer quelque chose dans la pensée de nos contemporains. On est des juristes : est-ce que ça sert, oui, effectivement à quelque chose ? Il me semble que c’est un peu plus parlant.

MIKHAIL XIFARAS :
Pardon, tu veux dire que ça décrit mieux la réalité ?

ARMEL LE DIVELLEC :
Je pense qu’à ça explique mieux, ça rend compte…

MIKHAIL XIFARAS :
Ça explique plus de choses ?

ARMEL LE DIVELLEC :
Ça rend plus compte de ce qui se passe /Mikhail Xifaras : du vrai, vrai droit/ évidemment, il n’existe pas mais ça approche un peu moins mal, me semble-t-il, la façon dont l’ordre constitutionnel français ou d’un autre pays est structuré.

MIKHAIL XIFARAS :
Mais ça c’est enfin un gros argument, est-ce que tu peux le développer.

ARMEL LE DIVELLEC :
Probablement, il est beaucoup trop gros…

MIKHAIL XIFARAS :
Parce que tu peux dire, il y a des phénomènes que ta théorie… —notamment par exemple les conventions, par exemple tout un tas de truc— dont la théorie que tu appelles des normes ne rend pas compte, d’accord ! Tu découpes le réel autrement, d’accord ! Mais enfin pourquoi est-ce que tu veux avoir une théorie plus englobante ? En englobant plus tu vas avoir d’autres effets.

ARMEL LE DIVELLEC :
Sûrement, sûrement, ça on ne peut sans doute y répondre qu’à la fin, quand on a formulé une première manière, une théorie… une approche —appeler cela une théorie c’est peut-être aller un peu loin. Développer une approche, c’est aussi une problématisation des questions. Bon, ce sur quoi je sens le mieux, et ce sur quoi j’ai le plus travaillé ces dernières années, c’était dans cette distinction entre droit de la constitution et système de gouvernement. Ça me paraissait assez éclairant parce qu’on construit une série de façons de présenter la question que la plupart d’entre vous appellerons la question des régimes politiques où l’on ne sait pas exactement ce qui est juridique là dedans, on ne sait pas comment véritablement ça venait ça fonctionne, ça évolue éventuellement. Et donc la distinction entre droit de la constitution et système du gouvernement, donc système du gouvernement comme étant une partie majeure de cet ordre constitutionnel, et je distingue entre ce qui est l’ordre effectif, c’est-à-dire qu’il y a des éléments politiques et donc on se rapproche de la notion de système politique à un temps T pour un pays donné et la notion qui, elle, se rapproche plutôt de la constitution norme en cette manière qui est l’ordre constitutionnel, ordre cadre normatif. Une des choses que je trouvais personnellement parlantes, c’était la distinction, donc, entre ces éléments techniques comme l’article 49, l’article 50 de la constitution ou l’article 8 qui sont des éléments techniques, des éléments d’un droit de la constitution. Ils sont rédigés de telle manière dans la Constitution française de 1958, mais d’une autre manière dans une autre constitution, et qui aboutissent à un système de gouvernement différent ou identique. Et là, je dirais, la doctrine… la vulgate constitutionnelle… et je vous concède et probablement on est tous d’accord au moins là-dessus, c’est évidement on ne lit pas grand-chose d’extrêmement éclairant sur ces questions là de toute manière parce que je crois que la doctrine française est malade de ses manuels. C’est une science de manuels et les manuels vulgarisent, il n’y a pas eu assez d’essais, d’ouvrages, d’essais ponctuels sur un aspect de ces questions. Donc ça, cette distinction entre des normes isolées qu’on trouve dans les constitutions écrites, encore une fois c’est plus facile de raisonner là-dessus, mais je pense qu’une bonne théorie de la constitution doit tout à fait intégrer les constitutions coutumières. Ça, ça me parait important même si elles tendent à disparaître. Donc ça pour moi, c’est un gain, pas seulement pour décrire mais aussi je crois pour trouver des explications.

Pour expliquer pourquoi —enfin je ne sais pas si c’est à côté de la question que tu me posais— mais pourquoi tous ces débats qu’on peut avoir sur des débats constituants pour un nouvel État, une nouvelle démocratie d’Europe centrale des années 1990, ou la révision constitutionnelle de juillet 2008, pourquoi la modification de tel article de la constitution évidement ne changera rien, en gros parce que le système de gouvernement est produit par des choses beaucoup plus complexes et que le droit de la constitution n’est qu’un aspect. Ou bien un cas qui m’avait assez frappé, c’était le débat qu’il y avait eu en Allemagne, deux fois, sur l’usage du droit de la dissolution du Bundestag. On a une procédure très technique, celle du droit de la constitution : l’article 68 de la loi fondamentale, et il prévoit que le chancelier peut demander au gouvernement fédéral de dissoudre, si le Bundestag lui refuse la confiance à la majorité absolue. On a là une norme technique qui a été, comme vous le savez, instrumentalisée pour obtenir une dissolution anticipée. La Cour constitutionnelle a été saisie. Elle était bien embêtée car elle voyait bien qu’il y avait un détournement de procédure mais en même temps comment pouvait-elle statuer, sans forcer trop les choses ? Alors, après avoir expliqué qu’il ne fallait pas que les acteurs se croient autorisés à tout faire, finalement elle a fait jouer le critère formel essentiellement. Le critère formel c’est le seul que le droit de la constitution peut tenter d’encadrer. La confiance c’est un vote accordé par le parlement dans un système rationalisé. Évidement, ça ne disait rien de ce que les députés avaient en tête lorsqu’ils ont voté pour ou contre la confiance au gouvernement. Le gouvernement a pu dissoudre et le juge constitutionnel s’est autolimité. Ça c’était un bon exemple, le juge constitutionnel a été un peu obligé par réalisme politique de privilégier une vision du droit de la constitution, une approche essentiellement formelle par opposition à la logique du système de gouvernement. C’est un exemple parmi d’autres.

DENIS BARANGER :
Je pense qu’avec l’exemple que vient de donner Armel, on a une illustration du problème qui nous réunit autour de cette table, à savoir que raisonner en terme de normes constitutionnelles ne rend pas compte de phénomènes politiques dans l’activité politique, sous l’empire d’une constitution donnée et que si on se dit « au fond ça ce n’est pas du droit c’est de l’activité politique », on n’aboutit pas à grand-chose et on se heurte à une impasse. J’avais suggéré dans le premier séminaire qu’on avait tenu que dire de la constitution qu’elle était une norme ou un ensemble de normes, c’était devenu un topos au sens rhétorique du terme, c’était un lieu commun. Tout le monde s’entendait, on avait l’impression de savoir ce que tout le monde voulait dire quand tout le monde disait ça, même si au fond, ce n’est pas absolument évidement qu’on le sache. C’est un langage qui permet de commencer à se parler et qui unifie un peu le monde des constitutionnalistes.

J’ai eu beaucoup de plaisir à relire le passage qui nous ont été suggéré de la thèse de Guillaume Tusseau (j’ai cherché à comprendre /M. Xifaras : ce qu’il voulait dire…/ Comment ? Je n’ai pas été aussi ambitieux) j’ai cherché à me poser avec le genre de problèmes qui nous sont communs avec Armel, c’est-à-dire de juristes qui s’intéressent au système politique etc., l’endroit où ça ne collait plus, l’endroit où nous on avait l’impression d’être gêné. Et au fond, ça fait déjà quelque temps que je dresse comme cela des listes d’endroits où précisément l’idée de la constitution comme norme, en tous cas du phénomène normatif comme étant central dans la constitution pose problème. J’avais entendu l’excellente l’intervention d’Arnaud Le Pillouer à Rennes il y a quelques mois où il expliquait que l’opposition pouvoir constituant/pouvoir constitué ne fonctionnait pas parce que les assemblées constituantes fonctionnaient comme d’ores et déjà constituées et une fois qu’elles étaient constituées, elles continuaient à être constituantes. Enfin, on se rendait bien compte que certaines oppositions formelles ne cernaient pas ce qui était tout de même au cœur, au noyau de l’ambition des constitutionnalistes, c’est-à-dire, appréhender le politique et le configurer.

Or on a l’impression d’en être revenu maintenant au point zéro où on a un droit constitutionnel qui est florissant, qui se développe et dont chaque décision supplémentaire d’une juridiction constitutionnelle illustre la beauté et l’état d’avancement. Et on a face à ça, de la politique pure qui prolifère, qui se déploie et sur laquelle on a l’impression de n’avoir aucun empire, même de penser. On n’est même pas capable de savoir pourquoi cette politique serait, pour reprendre une terminologie maintenant perdue, une politique constitutionnelle. Il doit y avoir quelque chose de constitutionnel dans une politique au fond, on voit des hommes politiques qui agissent, le fait qu’ils le fassent complètement en dehors de tout cadre ne nous dérange pas parce que nous avons notre constitution qui se développe à l’intérieur d’elle-même d’un côté, l’action politique qui se développe à l’intérieur d’elle-même de l’autre. Et en lisant les extraits de la thèse de Guillaume je constatais que les théories du droit dont il faisait le tableau très honorablement, avaient toutes un point commun qui était que —alors c’est lui qui parle d’ontologie alors je vais reprendre son vocabulaire—qu’elles avaient la même orientation disons ontologique. À savoir, qu’elles posaient dans le même ordre et selon la même trajectoire le rapport entre droit et réalité en général et dans le cas qui nous intéresse, droit et politique. Il y a la théorie normative qui dit que le droit prescrit, il y a les théories permissives qui disent ce que le droit permet ou autorise et puis il y a les théories constitutives selon lesquelles, pour citer Guillaume, le droit instaure des états de chose. Le point commun, me semble-t-il, à toutes ces conceptions —et d’ailleurs ce n’est pas un hasard d’appeler cela de la théorie du droit car à mon avis ça caractérise même ce que c’est la théorie du droit par opposition avec d’autres manières de penser le droit— c’est qu’il y a toujours cette trajectoire, le droit est premier, il détermine des choses dans la réalité. Je suis l’auteur de telle norme, pourquoi, comment, qu’est-ce qui se passe, sur quelle plateforme ontologique je me situe au moment où je fais ça, peu importe, c’est du droit, et je « norme » de la réalité qui donc n’est peut-être pas causée par mon intervention mais déterminée. Donc droit : 1, réalité : 2. Donc si on temporalise, au sens philosophique du terme, ça va quand même dans cette direction là et on essaye au maximum de ne pas prendre en compte le fait que le droit aurait lui-même besoin d’un sous-jacent dans la réalité.

L’illustration de ça, j’ai toujours pensé, je le redis, excusez moi pour ceux qui m’ont déjà entendu le dire, l’opposition être/devoir être, m’a toujours semblé ontologiquement extraordinairement douteuse. Moi, je dirais qu’au sein de l’être, il y a l’étant et le devoir être, c’est-à-dire, le devoir être est une partie de l’être sinon ce serait du non être et on n’arriverait pas à raisonner. Donc, au fond, vous posez, je vois déjà dans les regards de mes amis des objections qu’ils m’ont faites mille fois, mais voilà. Or je crois que ce que j’appelle cette orientation ontologique n’est pas celle de la constitution et en tous cas de ce que le constitutionnalisme a voulu faire en mettant en rapport le droit et la politique. Je crois que ce n’est pas comme ça que ça a opéré. Ça a opéré me semble-t-il en se donnant une forme « constitution », qui reconnaissait comme existant avant elle, et continuant à exister sous son empire des formes d’être et d’agir politique, des phénomènes de pouvoir, l’existence, le phénomène de la souveraineté, l’existence de l’homme et de ses droits, et à chaque fois, on remarquera que c’était des formes d’être et d’agir qui associaient en elles des attributions d’existence et des attributions de valeurs morales. Par exemple, le pouvoir, grosso modo, on n’allait pas le chasser, on n’allait pas cesser de faire avec, mais il était potentiellement nocif et donc pour qu’il ne soit pas potentiellement nocif par exemple, pour l’ordonner à une valeur supérieure de liberté, on allait l’encadrer par du droit constitutionnel, par telle ou telle sorte de règle ou de principe. Je pense même que ça va au-delà, c’est-à-dire dans ces modes d’agir politique qui étaient reconnus par la constitution, il y a des choses comme la loi. Ce n’est pas un hasard s’il y a des énoncés relatifs à la loi dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Il ne s’agissait pas d’avoir une norme d’habilitation, disant « maintenant il va y avoir des lois », il s’agissait de dire, la loi est là, elle est phénoménalement là avant moi, Déclaration des droits de l’homme + constitution. Je vais en dire des choses pertinentes pour l’ordonner à des fins, à un ensemble de valeurs politico-morales supérieures. La chose intéressante, à mon avis, si on accepte de raisonner ontologiquement comme ça —c’est une trajectoire ontologique qui ne part pas du droit pour aller à la réalité, mais qui prend phénoménalement des choses dans la réalité comme étant données comme perdurant, persistant— c’est que ces choses là continuent à être dans le paysage. La constitution n’est pas là pour dire « on fait table rase, je vais créer —je prends des formules dans la thèse de Guillaume, enfin, je ne les retrouve pas ici, mais disons— créer de la réalité constitutionnelle. Il n’y avait pas de parlement avant moi, constitution, maintenant il y en a un, il n’y avait pas de loi avant l’article 34 maintenant l’article 24 de la constitution maintenant il y a des lois ». Je ne suis pas absolument certain que c’est comme cela que cela a opéré, c’est-à-dire, il y a du pouvoir politique il est potentiellement nuisible, on va avec le droit le dénommer, le configurer, le réguler sans qu’il cesse de perdurer dans sa réalité phénoménale. C’est-à-dire qu’on a toujours du pouvoir et la constitution essaye de l’encadrer. C’est peut-être ça l’ordre cadre normatif d’Armel. À mon avis, c’est tout autre chose qu’une norme, au sens kelsenien du terme, qu’une norme constitutive au sens des brillants auteurs édités à Uppsala que cite Guillaume. Et je pense qu’au fond dans la catégorie des problèmes qu’on essaye de se poser ensemble et où la constitution comme une norme n’opère pas, qu’elle ne résout pas, qu’elle n’explique pas, si on essaye de se dire ça comme ça. C’est-à-dire qu’il y a toujours le phénomène du pouvoir qui est là dans sa nocivité potentielle, dans sa difficulté à être saisi, ça peut peut-être aider.

Pour illustrer un exemple d’Armel, la constitution de la IVe République c’est quoi ? Est-ce que c’est les dispositions de réglementation constitutionnelle dite de parlementarisme rationalisé ou est-ce que c’est le fait que c’était un régime parlementaire et que ça était bâti comme ça dès 1946 ? Je ne sais pas exactement mais à mon avis si on se contente de dire que la constitution c’est la réglementation constitutionnelle, ce qui serait la tendance normativiste, c’est la constitution qui crée le régime parlementaire elle ne le crée pas autrement dans les dispositions de la constitution. On en arrive à un refus de la réalité assez patent, c’est-à-dire ce que va dire Vedel ou la doctrine classique de la fin de la IVe République : il y a eu dénaturation de la constitution par des actions insupportablement inconstitutionnelles des acteurs politiques. Par exemple, ils ont calibré les votes, ils ont fait tout ce qu’il fallait pour ne pas voir qu’il y avait une règle et pour ne pas la respecter. Or non, or il est parfaitement possible de plaider le cas de manière inverse en disant c’est eux qui ont bien compris, c’est l’acteur politique, il était dans un régime parlementaire, c’était structuré, il y avait un ordre cadre normatif —pour parler comme Armel— qui était tel que c’était normal pour eux de vouloir une majorité, mais complètement inutile voire nocif pour eux d’espérer que ce soit une majorité qualifiée donc il était parfaitement normal de leur point de vue… leur agir politique était parfaitement rationnel et rationalisable, était constitutionnel quand ils calibraient leur vote et qu’ils essayaient de ne pas arriver aux majorités qualifiées de la constitution. Donc au fond, je trouve qu’il y a derrière ça, je n’avais jamais, jusqu’à l’occasion qui nous a été donné aujourd’hui, été en mesure même pour moi, si je puis dire ici, de voir pourquoi, de voir en quoi, on pouvait remettre en articulation la doctrine classique du droit constitutionnel et la théorie du droit moderne dont Guillaume est un des représentants les plus éminents. Et je me demande, s’il n’y a pas derrière ça un problème extraordinairement abstrait qui est un problème d’ontologie. Les critiques classiques que la théorie du droit fait à la philosophie du droit, à la pensée du droit qui sont toujours en terme de : vous avez une métaphysique et donc c’est de la mauvaise métaphysique ; vous n’êtes pas économes ontologiquement ; je trouve que l’on peut retourner le compliment, en disant que ce n’est vraiment pas économique ontologiquement de dire que le devoir être a vocation en étant posé seulement sur lui-même à déterminer l’être, c’est-à-dire, que je trouve, c’est tout sauf satisfaisant du point de vue d’une ontologie de la pensée ordinaire, de la vie courante, si je puis dire.

BRUNO DAUGERON :
D’un mot simplement, je prends la parole pour la céder juste après. Puisque le Professeur Baranger a évoqué la IVe République, je profite de la présence du Professeur Denquin également, qui est en train de publier les écrits de Georges Burdeau, pour enfoncer le clou dans ce que vous avez dit et rappeler le fameux texte de Georges Burdeau dans les Mélanges Mestre en 1956, « une survivance : la notion de constitution » qui est censée être totalement obsolète aujourd’hui parce qu’on aurait eu une Ve République et un conseil constitutionnel. Et bien il faisait exactement le même constat que vous aujourd’hui, c’est-à-dire, qu’un certain nombre de pouvoirs de fait échappent en réalité à la règle de droit et contrairement à ce que l’on peut penser la situation actuelle n’est pas foncièrement ou essentiellement différente de ce que dénonçait Georges Burdeau : la preuve c’est que nous en discutons encore aujourd’hui, et par conséquent, de ce point de vue là, sa pensée reste tout à fait actuelle.

CARLOS PIMENTEL :
Je voudrais juste —contrairement à la règle selon laquelle l’animateur n’intervient pas, peut-être la règle est-elle qu’il intervient le moins possible— dire un mot, réagir un peu à ce que vient de dire Denis. Je trouve ça très intéressant dans son, finalement dans son ordre de priorité. Je pense que c’est effectivement très éclairant ce que tu dis là. Ce n’est peut-être pas tout le temps vrai. Je veux dire par là que la préexistence du pouvoir etc., ça se vérifie très bien dans un cas comme l’Angleterre par exemple, comme la libéralisation progressive de monarchies absolues, des choses comme ça. Peut-être, —c’est une réaction à chaud—, y a-t-il quand même eu néanmoins des moments démiurgiques où ça se passe effectivement comme ce qui est postulé. C’est-à-dire, il est vrai quand même qu’en 1789, lorsque l’Assemblée Nationale s’auto-constitue, elle crée un réalité, les députés créent une réalité complètement nouvelle et forgent eux-mêmes un nouveau monde. Il est vrai, me semble-t-il, que lorsque les constituants américains en 1787, rédigent leur constitution, ils construisent quelque chose de totalement nouveau. Et peut-être que dans ce cas de figure là, l’ontologie sur laquelle tu doutes vaut, mais vraiment à des moments totalement exceptionnels qui sont effectivement extrêmement rares. Et je me demande dans quelle mesure au fond nous n’aurions pas tendance implicitement, pour reprendre ce que tu disais, à faire comme si tous les moments constituants étaient comme ça, comme si les moments démiurgiques étaient la règle alors qu’ils ne sont en réalité qu’une exception très rare et si ce n’est pas dans cette espèce de fiction là voire cet espèce de mensonge que réside le problème que tu soulèves.

DENIS BARANGER :
Je pense que si j’étais un théoricien du droit, je dirais que l’énoncé constitutionnel type, est un énoncé du genre : je reconnais tel phénomène comme ayant existé de toute époque, je le consacre en mettant en évidence sa force politique indiscutable, parce que, en gros, l’éternel ayant toujours été là et ayant toujours vocation à être là. Si on fait les choses politiquement correctement, ça va gouverner la politique de manière appropriée. C’est-à-dire, en historien de la politique, tu as parfaitement le droit de dire que 1789 ou la révolution américaine sont les moments démiurgiques que tu dis, mais ce qu’ont fait les gens qui étaient à ce moment-là n’était absolument pas de dire, on va faire table rase. Il y avait quelque chose, il y avait un monde avant nous et on va créer quelque chose de totalement nouveau. Les Français ont dit que la nation était souveraine et que la souveraineté nationale, patatipatata, les américains ont commencé leur déclaration d’indépendance en disant que certains droits de la nature humaine étaient self evident. Donc ils ont commencé dans le déclaratif de manière à bâtir sur ce déclaratif les valeurs et les configurations du pouvoir qui leur semblaient devoir être leur constitution. Si je devais faire comme Carl Schmitt et dire : d’un coté, il y a la constitution, de l’autre il y a le droit de la constitution, ce que je mettrais dans constitution, ce n’est pas la décision car je n’ai jamais vu où elle était, c’est la pensée spécifique du pouvoir propre à chaque constitution. La manière de dire le pouvoir qui est propre à chaque constitution et ça c’est effectivement parfaitement neuf quand c’est dit de manière grande, en 1776, en 1789, en 1958 et moins neuf quand c’est dit de manière moins grande. Mais ça, la manière linguistique dont ça se passe, c’est de dire je reconnais quelque chose qui a été là à toute époque. De même quand Jean Bodin dit « il y a la souveraineté », il ne dit pas « j’invente la souveraineté », Il dit « ça a toujours été là ». Et ça je pense que c’est typique, c’est là que la philosophie politique et le droit politique se rencontrent dans ce type d’énoncé.

ARMEL LE DIVELLEC :
C’est juste. Je pense qu’il n’y a pas un gros désaccord là-dessus…

CARLOS PIMENTEL :
Ah non, ce n’est pas un désaccord

ARMEL LE DIVELLEC :
Il y a certainement des moments plus restructurants, démiurgiques si tu veux, encore qu’on peut objecter à Denis quand même, qu’en 1789, il y a eu une sorte de volonté de faire table rase même si c’était quand même partiellement une illusion. Mais quelles que soient les choses, et l’exemple de l’Allemagne que je prenais, c’est l’exemple type d’un système qui se veut un peu normativement fermé. Et en plus verrouillé par un juge constitutionnel qui peut être saisi de tout quasiment, et pourtant dieu merci, même le juge de Karlsruhe, celui qui va le plus loin sans doute dans le monde entier, je veux dire, il va le plus loin dans ce qu’il pourrait faire, même lui parfois s’arrête un petit peu comme dans le cas que j’ai pris. Cela ne remet pas en cause le fait que, même dans les systèmes qui ne partent pas d’institutions coutumières qui existaient et qui continuent reconfigurées sous le nom de parlement ou de Couronne ou de gouvernement républicain, même dans les systèmes où on a le sentiment d’une refondation ab novo si l’on veut, ensuite le pouvoir politique soit il existe et continue à exister, type IVe République —c’est les mêmes forces qui étaient là et qui ont maintenu la souveraineté parlementaire au mépris si on peut dire des réglementations techniques, techniciennes—, mais au fond, je crois que ce principe d’énergie il existe toujours et donc il peut y avoir des degrés. Les États-Unis de 1787 ou bien la France de 1789, ce n’est pas pareil que la RFA de 1949 ou l’Italie de 1947 mais au fond, je crois que le problème est le même.

OLIVIER BEAUD :
Je vais faire quatre remarques. D’abord pour signaler un accord fondamental avec ce que vient de dire Denis Baranger sur la difficulté, à mon avis, de penser le droit constitutionnel si on part du présupposé de la distinction entre devoir être et être, ça rejoint un peu le propos d’Armel tout à l’heure sur les institutions qui précèdent la norme. Je pense que c’est un point capital mais première remarque, on redécouvre ça alors que si on lit Hauriou, c’est ce que dit Hauriou. Je suis très frappé en relisant la thèse de Guillaume Tusseau quand il dit, on s’aperçoit que dans le droit il n’y a pas que la norme, sa maxime fédérative, le droit il n’y a pas que la norme mais il y a des juristes qui dès le début quand ils ont lu Kelsen, ont toute suite pensé à l’impuissance, selon eux, de Kelsen de penser correctement le droit. Pour eux, c’était une réduction inacceptable. Si vous lisez la préface à la seconde édition d’Hauriou des « Principes du droit constitutionnel » c’est une attaque très argumentée, je pense, contre le kelsenisme, et, d’une certaine manière, alors j’ai lu de manière peut-être un peu orientée la thèse de Guillaume Tusseau dans ce sens là. Finalement, tous ces efforts des théoriciens du droit pour démontrer que Kelsen, d’une certaine manière, s’était trompé. Il me semble que Kelsen nous a envoyés dans une mauvaise direction. De manière générale la bonne direction c’est plutôt Jellinek et on met beaucoup de temps à rattraper l’impérialisme kelsenien qu’il y a eu. En tout cas, c’est comme ça que je vois un peu l’histoire de la doctrine si l’on devait la reconstituer.

La deuxième remarque, alors c’est un peu décalé par rapport à ce qu’on a dit tout à l’heure, par rapport à la question initiale de Carlos « doit-on ou peut-on penser la constitution en termes de norme ? ». Il faut quand même ajouter quand même toujours cette précision que la constitution ce n’est pas une norme. La constitution, c’est un ensemble de normes, c’est ce qui fait son intérêt d’ailleurs. C’est un peu comme le Code civil, comme on l’a dit quelquefois, le Code civil - la « Constitution civile de la France », évidement le Code civil, c’est un ensemble de normes et cet aspect, alors pourquoi j’insiste sur ce point disons pluriel de la constitution, à supposer même qu’on considère la constitution comme étant normative, il faut évidement utiliser le pluriel parce que là on a un aspect très important qui est l’aspect systématique. Je vais donner juste un exemple qui m’a intrigué récemment, c’est que j’ai été amené à faire une recours en inconstitutionnalité contre la loi LRU et je me suis aperçu —je m’en étais aperçu avant— que la disposition de l’article 61.1 prévoit la possibilité de faire un recours uniquement s’il y a une disposition législative qui porte atteinte à la constitution. Quand vous prenez la loi LRU —je raisonne à partir de la loi mais on peut transposer à la constitution— vous vous apercevez que la loi LRU en tant que telle, il n’y a pas une disposition qui vraiment pose un problème par rapport à la constitution. Le problème de la loi LRU, c’est l’ensemble, c’est le système, je résume en un mot mon argumentation, le vice de cette loi LRU, c’est qu’elle confond le pouvoir gestionnaire et le pouvoir académique. Évidement, il n’y a pas une disposition de la loi LRU qui contredit en tant que tel le principe. C’est l’ensemble de la loi LRU qui porte atteinte à ce principe. C’est pareil pour une constitution, on est obligé quand on pense à une constitution, on a un contrôle de norme à norme, la loi par rapport à la constitution. Si on raisonne comme ça de manière normative, on perd. Il y a un gain de compréhension énorme du droit parce qu’on perd justement ce qui fait l’intérêt pour un juriste, c’est d’essayer d’articuler des normes entre elles et de penser de manière un peu systématique. Et ça me permet un peu de revenir sur cette question de l’ordre qu’a évoqué très bien Armel. Si on peut dire qu’il y a une sorte d’ordre constitutionnel, c’est parce qu’on suppose, on présuppose qu’il y a une sorte d’unité qui résulte de cette systématicité. Et qu’il me semble qu’un des problèmes, puisqu’on a évoqué tout à l’heure l’article de Georges Burdeau et la préface que vient de faire Jean-Marie Denquin aux écrits de Burdeau, un des problèmes actuels de la constitution, c’est que cette idée d’ordre constitutionnel, elle est aujourd’hui remise en cause. C’est qu’on a du mal à voir, en raison de la mutabilité de la constitution, comment la constitution peut saisir l’ordre politique puisqu’elle est extraordinairement diverse cette constitution —si l’on parle de la constitution écrite— d’où évidemment la nécessité de se rapporter à la coutume et aux pratiques.

La troisième remarque porte sur ce qu’à dit tout à l’heure Denis, qui a dit effectivement il faut trouver des endroits —je trouve que c’est un peu ça qu’on peut faire— des endroits où finalement la conception normative de la constitution achoppe, là où elle ne marche pas. Je vais vous donner un exemple —que je n’ai pas creusé, que j’avais creusé il y a quelques années et que je n’ai jamais repris— c’est quand on pense à la distinction entre une loi constitutionnelle et une loi constitutionnelle provisoire. Je parle devant Arnaud Le Pillouer qui est le grand spécialiste de la question. Si on prend cette distinction entre loi constitutionnelle et loi constitutionnelle provisoire, quel est le critère ? Il y a un critère dont on ne parle plus du tout en doctrine, c’est le critère de la durée. C’est considéré comme pas du tout un critère adéquat. Or le critère de la valeur juridique de la norme n’est pas du tout opérant ici parce qu’il s’agit dans les deux cas de normes constitutionnelles. Alors comment on peut distinguer une loi constitutionnelle d’une loi constitutionnelle provisoire ? Je vous mets au défi et j’aimerais bien avoir la réponse, de donner une réponse à cette question en partant d’une conception normative, en tous cas j’attends la réponse avec intérêt.

La quatrième remarque, c’est à propos de ce qu’a dit tout à l’heure Armel sur la question du droit de la constitution, du système du gouvernement et puis il a introduit —alors j’anticipe un peu sur la discussion de tout à l’heure parce que je ne pourrai pas y participer— sur les conventions de la constitution. Il me semble qu’un des problèmes fondamentaux aujourd’hui dans la conception qu’on a de la constitution, c’est qu’on n’admet que c’est du droit constitutionnel que si c’est garanti par le juge. Il me semble que l’intérêt fondamental des conventions de la constitution, c’est que ça nous donne l’idée ou ça nous donne plutôt un droit effectif, qui est rendu effectif par l’application du droit par des acteurs politiques. Et d’une manière, à mon avis, l’intérêt de cette conception de la convention de la constitution, c’est d’essayer d’étendre le normatif, c’est du droit mais c’est du droit qui n’est pas garanti par le juge et c’est ce que l’on a aujourd’hui énormément de mal à comprendre et à admettre en France puisqu’on a découvert miraculeusement l’existence du contentieux constitutionnel. Je pense qu’on aurait tout intérêt à essayer de retravailler, c’était tout l’intérêt des travaux, à mon avis de Pierre Avril, de retravailler cette question du droit constitutionnel tel qu’il est appliqué par les acteurs et là il me semble qu’on pourrait s’inspirer peut-être un peu du droit international. J’ai vu que Jean Combacau était là, il pourrait peut-être en parler. Le droit international justement, c’est un droit dont l’intérêt vient justement qu’il est appliqué non pas par le juge, en tous cas jusqu’à aujourd’hui, mais par les acteurs que sont les États.

GUILLAUME TUSSEAU :
Je ne veux pas revenir sur la thèse que je trouve étonnamment, peut-être très naïvement assez bornée, assez kelsenienne, enfin plus que ce que j’imaginais, peu importe, je n’ai pas envie de jouer le rôle de ma propre caricature, elle est assez dans le texte... Ce que je pense être un point commun entre tout ce que vous avez dit, c’est l’idée que finalement, on peut avoir toutes les grilles théoriques que l’on veut et finalement on rendra compte d’une certaine portion du phénomène, enfin on rendra compte d’une masse de phénomènes d’une manière différente et chaque grille de lecture ne verra pas les mêmes choses. Donc à la limite, très bien, on n’a qu’à juxtaposer et cela fera différentes narrations d’un même paquet de phénomènes et ça peut être bien. Ce que je crois vous séparer, par contre et vous opposer assez nettement, c’est, puisqu’on est d’accord sur le fait qu’on a plein de visions possibles du même magma politico normatif, c’est qu’il va y avoir un critère de choix et quel est le critère de choix ? Alors j’ai l’impression que là, sur le projet qui doit porter le choix de la théorie qu’on prend, du modèle de découpage dans toutes ces données là, vous êtes assez opposés. Chez Armel, j’ai l’impression que c’est plutôt une idée —comme tu le disais Olivier Beaud à la fin de ton intervention— le problème c’est plutôt de gagner en pouvoir explicatif du droit positif. Et donc en fait, ajouter des variables au modèle explicatif que peut proposer le modèle normativiste. Dans ce que dit Denis, j’ai plutôt l’impression qu’il y a aussi une ambition directement politique, c’est-à-dire, renouer avec la doctrine politique libérale du constitutionnalisme et évidemment, ce n’est pas tout à fait… et c’est ce que disait Olivier Beaud au tout début. Donc à mon avis, il y a quand même là un point de désaccord important.

Pour ce qui est du kelsenisme et le cœur de vos critiques au kelsenisme, au normativisme, c’est en gros que ça dissocie de manière trop nette, droit et politique. Alors oui, certes, je suis d’accord, ça le fait, ensuite est-ce que c’est si mal pour les propos qui sont les vôtres. Épurer le droit de la politique, ou bien séparer les deux, cela peut avoir deux effets : l’un de démocratiser, en gros de gauchiser le normativisme en faisant en sorte… qui dit le droit, c’est une mécanique institutionnelle, c’est une mécanique qui fonctionne de telle et telle manière. À coté de ça, ce n’est pas pour ça qu’il n’y a pas des valeurs qui déterminent ce fonctionnement institutionnel. Le droit n’est qu’une technique, il répond à différents buts, où le kelsenisme élucide la manière dont cette technique institutionnelle fonctionne, il dit d’une certaine manière également, veiller à quelle fin c’est mis en œuvre et donc d’une certaine manière ça, c’est une forme d’éveil à l’esprit critique. C’est un peu la défense du positivisme chez Hart. Une autre vision, c’est une vision qui irait en favorisant la formalisation intellectuelle du projet juridique, en favorisant la rationalisation de la mécanique juridique, ce serait une critique plutôt du type de celle que [Roberto M.] Unger peut faire à la pensée juridique contemporaine, d’une certaine manière de légitimer le pouvoir chez Kelsen. Alors moi, je ne suis pas du tout certain de savoir quelle branche il faut choisir dans celles que je suggère, de la portée politique du kelsenisme mais il me semble qu’il est des moyens de réaménager le kelsenisme de façon à ce qu’il puisse parler politique. Le moyen le plus évidemment, c’est tout simplement d’associer à l’analyse des normes, les justifications qui sont offertes lorsqu’on les produit. On est tous à peu près là à admettre que le pouvoir, les normes sont créées par des décisions. Sur le projet d’Armel, j’avais une autre remarque, si tu es étends ta grille de lecture des phénomènes juridiques tel que tu le suggères, quel est le degré de généralités de ta théorie constitutionnelle ? Est-ce qu’elle est applicable partout ? Ou seulement à certaines aires géographiques ? Où à certaines aires politiques ? Ou à certains contextes de droit comparé ?

ARMEL LE DIVELLEC :
Je pense que je pourrais répondre vraiment quand j’aurai un peu plus avancé. Mais enfin, l’aire d’étude, c’est quand même assez clairement les constitutions libérales, pas forcément démocratiques, mais enfin libérales, depuis l’Angleterre et les États-unis du XVIIIe siècle. Faudrait voir, ça m’intéresse moins aussi, mais il y a toute une série de pays qui précisément sont en transition ou sont dans un entre-deux. Pour moi l’Empire wilhelmien est évidement un État libéral même s’il est libéral autoritaire, on va dire, mais c’est tout à fait raisonné sur les tentions allemandes du XIXe siècle, même si ne elles répondaient pas aux canons posés par Esmein ou je ne sais quoi. Je ne sais pas si c’était le sens de ta question mais des dictatures, des systèmes types Afrique dans de mauvaises périodes, non parce que là le droit me parait trop instrumentalisé dans le mauvais sens du terme. Il peut être instrumentalisé dans des démocraties libérales modernes. Il n’y a pas besoin d’aller chercher très loin pour s’en rendre compte mais globalement, on va dire que ce n’est pas un système qui est relativement ouvert, c’est comme ça que je le vois. Mais, voilà, ça fait déjà un programme assez vaste, c’est aussi une question d’intérêt qui fait que je ne me suis pas sérieusement posé la question pour les systèmes dictatoriaux.

GUILLAUME TUSSEAU :
Au fond, tu te fondes uniquement sur des considérations pratiques, pragmatiques, tu n’as pas le temps de tout faire, ou alors sur ta préférence politique aussi mais pas véritablement sur un critère

ARMEL LE DIVELLEC :
C’est surtout parce que je crois que pour ces régimes fermés ça n’a pas vraiment d’intérêt, des arguments juridiques sont des discours justificatifs au service d’un pouvoir. Alors vous me direz c’est toujours le cas, à vrai dire, ce n’est pas faux, mais je pense que ça pourrait marcher, et d’autant qu’on l’a bien vu dans les systèmes d’Europe centrale orientale jusqu’en 1989. D’un coup, parce que, Denis disait « ils n’ont plus de public », on a pu remettre en vigueur, on a appliqué réellement, et je dirais honnêtement des articles de la constitution de RDA ou autres. On a dit, bon, on va changer ça, on va enlever l’attention du rôle directeur du parti communiste dans la constitution mais on va le faire à la majorité des deux tiers parce que c’est ce qui est prévu à l’article 152 de la constitution de la RDA de 1974. Un professeur de droit allemand, à l’époque m’avait dit : « mais ils sont totalement idiots, ils auraient pu dire : balayons tout cela, c’est une constitution totalement… », voilà. Donc je pense que ce serait applicable mais pour ça, pour que ce soit intéressant ça veut dire qu’il faut qu’il y ait un enjeu politique derrière tout ça, c’est-à-dire, un petit peu de mouvement. Peut-être, je me suis jamais vraiment intéressé de près à ça mais je pense que ce serait jouable, enfin ce serait probablement, on pourrait le faire disons. Je ne le ferai pas parce que sans doute je n’aurai pas le temps de le faire mais je pense que justement ça serait intéressant de voir comment l’ordre cadre pourrait fonctionner dans les systèmes qui sont en mouvement de ce point de vue là. Oui, j’assume sans problème mais d’ailleurs ça ne pose pas un problème scientifique grave d’assumer une préférence.

CARLOS PIMENTEL :
Avant de céder la parole aux intervenants suivants, je voulais juste faire une petite remarque en réaction à ce qu’a dit Guillaume. Je crois qu’en dehors du fait de vouloir associer droit et la politique d’une autre manière etc., ce qui est évidemment est une préoccupation, il y a aussi simplement, un problème simple de compréhension. Je veux dire par là que lorsqu’une constitution dit que le parlement est composé de deux chambres l’Assemblée Nationale et le Sénat, moi personnellement je me pose tout simplement la question de savoir quel rapport ça a avec une norme, je crois que ça n’en a absolument aucun. C’est-à-dire, qu’il y a quand même un problème ce n’est pas seulement de dire, il faut élargir l’approche par rapport à quelque chose qui est un modèle normatif qui serait insuffisant, il faut simplement comprendre des phénomènes qu’on ne sait pas décrire. Et pour lesquels, je crois que là pour le coup, le modèle de la norme ne fonctionne tout simplement pas du tout.

GUILLAUME TUSSEAU :
Ça ne fonctionne pas du tout, si ça fonctionne très bien, il suffit de, ce n’est pas sorcier, tu dis que c’est une norme constitutive et puis c’est tout.

CARLOS PIMENTEL :
Oui mais en vertu de quoi ?

GUILLAUME TUSSEAU :
En fait il faut voir le coût intellectuel, c’est pour ça que je ne pense pas que votre question soit purement théorique dans la discussion anti-normativiste à laquelle j’adhère dans une large partie… le modèle normativiste, si on est à peu près à l’aise avec la plupart de ses canons est très facilement aménageable pour rendre compte de tout ce que vous dites. Donc, c’est bien que le projet qui est derrière vos réflexions n’est pas un projet purement scientifique. Et ce n’est pas du tout pour ça que c’est moins bien, que ça m’intéresse moins.

CARLOS PIMENTEL :
Il n’y a pas que cela, loin de là. Enfin ce n’est pas à moi de parler. Je cède la parole à Arnaud d’abord puis à Renaud Baumert ensuite.

ARNAUD LE PILLOUER :
Je suis désolé, je voulais dire quelque chose de la question de la question, en réalité je reviens un peu sur ce que vient de dire Guillaume et Olivier Beaud parce qu’en fait Olivier Beaud m’a fait plaisir, il m’a confirmé une intuition que j’avais depuis le départ à propos de cette question sur « la constitution est-elle une norme ? ». Ce qui m’a frappé tout de suite dans la question, c’est le singulier, ça m’a fait vraiment bizarre que cette question puise être posée au singulier. Alors évidement, je comprends bien la raison d’économie du langage qui motivait cette formulation mais je crois finalement qu’elle est assez révélatrice, il me semble, de vos différents projets parce qu’il me semble que finalement l’unité de la constitution est peut-être une sorte de paradis perdu à cause d’un péché originel qui est justement la conception normative. Parce qu’en effet, si on considère la constitution comme une norme, ce n’est pas une norme, c’est un ensemble de normes et on perd l’unité. On perd cette unité que, il me semble, vous regrettez tous d’une certaine manière et vous essayez de récupérer. Il me semble que le singulier est également dans ordre cadre, tu l’as dit à demi-mot mais il me semble que tu l’as dit quand même. Cette idée qu’il y avait une sorte de système à récupérer dont on est un peu nostalgique parce qu’en effet de quelle manière on récupère l’unité aujourd’hui ? De deux façons en réalité dans la conception normative aujourd’hui, soit on dit la constitution, finalement, c’est quoi la constitution et bien c’est le texte, et le texte c’est quoi, c’est l’intention des constituants et tout ça forme une unité. Il y a une intention, un texte et donc une constitution unie. Soit on dit la constitution c’est un ensemble de normes mais c’est un ensemble de normes qui est déterminé par un juge. C’est le reproche que formulait, il me semble, Olivier Beaud tout à l’heure, c’est-à-dire que la constitution se réduit à ce que le juge dit qu’elle est. Mais si on n’accepte pas ces deux solutions, si on dit que la constitution ce n’est pas qu’un texte, ce n’est pas qu’une intention, qu’il y a une liberté d’interprétation par les acteurs et qu’il n’y a pas qu’un seul interprète, le juge, à ce moment là on se trouve avec une diversité, il me semble entamer gravement l’unité de la constitution. Et il me semble, en effet, que toutes les réponses type l’ordre cadre, type la distinction constitution/loi constitutionnelle de Schmitt, tout ça finalement, fait apparaître cette sorte de nostalgie. Et du coup, moi je me demande si c’est véritablement quelque chose auquel on doit tenir, cette unité ? Est-ce que ce n’est pas finalement, simplement une illusion produite par le droit parce qu’à vrai dire, s’il n’y a pas d’unité, il n’y a pas de raison d’obéir ? Si les normes sont produites par des autorités diverses sans lien les unes avec les autres, évidement c’est un peu plus difficile de justifier une quelconque obéissance. Moi il me semble que l’unité ne devrait pas être postulée mais démontrée et pour formuler ça peut-être de manière un peu plus générale et ça rebondit un peu sur ce que disait Guillaume à l’instant c’est que, je me demande s’il n’y a pas un problème méthodologique à régler avant tout. Armel, dans ton texte, tu insistes beaucoup sur le caractère opératoire de la notion de constitution qu’on devait construire mais parfois j’ai eu des doutes sur le sens de ce mot opératoire. Je me demandais ce à quoi ça correspondait, si c’était purement explicatif en effet, ou si ce n’était pas un peu autre chose et je me demandais si cela ne pouvait pas être résolu d’une manière grâce à la distinction entre point de vue interne et point de vue externe sur le droit. Il me semble que la valeur opératoire dans ta bouche, c’était adopter un point de vue résolument interne sur le droit, c’est-à-dire, finalement que tous les acteurs postulent cette unité et donc on perd quelque chose si on ne fait pas comme eux. Il me semble qu’une approche normative très radicale adopterait un point de vue complètement externe et perdrait en effet cette unité.

ARMEL LE DIVELLEC :
Courte réaction là-dessus

CARLOS PIMENTEL :
Si tu veux bien, d’abord, enfin, si ça ne t’embête pas de réagir un tout petit peu plus tard parce que j’aimerais donner la parole à Renaud Baumert qui l’a demandé il y a longtemps et si tu veux bien du coup réagir globalement

RENAUD BAUMERT :
Je voulais simplement dire, je crois que le projet en fait de Kelsen, c’était de trouver avec une doctrine qui parlait à la fois de la légitimité du droit qui était des jugements de valeur sur ce qu’il fallait faire etc. et sur l’efficacité du droit, c’était les deux voies pour fonder une science du droit qui ne fonctionne que sur la catégorie de la validité. Et j’ai l’impression que la discussion aujourd’hui c’est un peu de savoir si on revient à un état antérieur où on s’occupe à la fois de validité et d’efficacité du droit ou s’il faut y réintroduire de la légitimité ou des considérations sur la légitimité dans le régime libéral etc. Moi, je serais partisan de laisser la légitimité de côté. Par contre, ce que disait Olivier Beaud me paraissait fondamental, à savoir là on trouvera peut-être des solutions, des débuts de solution intéressants, c’est des auteurs comme Max Weber ou Jellinek qui ont un intérêt pour la validité du droit, à savoir quelles sont les normes qui appartiennent au système juridique mais également pour l’efficacité du droit, ce qui se considère comme la sociologie du droit, à savoir quelles sont les normes qui fonctionnent y compris découplé de toute inscription textuelle. Alors j’ai un peu l’impression que c’est un peu vers ce type de recherche que l’on s’engage si on commence à réfléchir à la constitution comme dans l’ordre cadre ou bien sur les conventions de la constitution parce qu’il y a une vraie discussion à avoir sur la question de savoir si les conventions de la constitution sont véritablement du droit ou simplement des normes efficaces, des normes qui seraient dotées d’une certaine régularité dans la répétition de l’action. Et la question supplémentaire que je me pose c’est, deux questions que je me pose à vrai dire c’est qu’est-ce qu’on entend par norme, est-ce qu’on entend « norme juridique » ou bien est-ce qu’on entend d’autres types de norme, qui sont des normes comportementales guidées par les représentations mentales des acteurs ? C’est ce que j’aurais tendance à penser plus intéressant, je reformule la question d’une certaine manière de ce point de vue là, on peut toucher comme norme, concevoir comme norme des choses qui s’appellent normes juridiques. Et dans cette hypothèse, est-ce qu’il ne faudrait pas faire un travail systématique, ou plus systématique sur tout ce qu’on appelle système politique. Tous les éléments dont on considère qu’ils appartiennent au système politique, qu’on ne nomme jamais et qui sont toujours un peu fantomatiques. Il n’y a pas que le droit écrit, il y a aussi autre chose mais est-ce qu’il ne faudrait pas un jour se pencher sur qu’est-ce c’est cette chose, le faire précisément, le faire de manière rigoureuse en disant : c’est les interprétations, celles des interprètes authentiques, celles des interprètes autorisés, c’est aussi des représentations idéologiques qui tiennent à la formation politique etc., par des rapports de force ou bien à des attentes qui sont tout simplement des anticipations des rapports de force à venir et dans cette hypothèse, si c’est effectivement, ça le projet, il me semble un projet tout à fait défendable et tout à fait intéressant, est-ce qu’il ne faudrait pas en tirer les conséquences méthodologiques attristantes mais néanmoins nécessaires à savoir qu’il faut se tourner vers d’autres types d’enquêtes. Cela implique d’interroger les acteurs, de faire des enquêtes, de comprendre d’une certaine manière quelle est la psychologie du droit ou quelles sont les représentations mentales qui sont liées à l’existence d’un droit écrit pour le droit interprété, etc. Je crois que le vrai enjeu en terme de méthodologie il est là, quoi : de s’approprier de ce fait des instruments d’enquête et d’observation de la réalité sociale auxquels les juristes ne sont pas habitués mais qui ne peuvent être qu’un bénéfice.

CARLOS PIMENTEL :
Il me semble que vous soulevez là un aspect très important de la question mais dont on aura peut-être l’occasion de reparler plus longuement dans la deuxième partie, sur ce monde assez vaste désigné sous le terme de convention de la constitution mais qui finalement, a sans doute un sens plus vaste aussi et peut-être dans la manière dont la constitution est comprise par les acteurs du jeu constitutionnel eux-mêmes. M’ont demandé la parole dans un cadre où le temps nous est très strictement compté (car théoriquement, il ne nous reste plus que 5 minutes pour la fin de la session), successivement, les deux plus grands bavards de nos séminaires, à savoir Mikhail et Armel. Donc je me permettrai très humblement, de les supplier à genoux de bien vouloir mesurer leur temps de parole, autant que possible, malgré tout l’intérêt que j’apporterai évidement à les écouter.

ARMEL LE DIVELLEC :
Pour répondre à Arnaud, tout ça est très intéressant, je trouve qu’on avance bien. L’idée d’ordre cadre, pour moi, c’est constatif, ça n’est pas un but, ça n’est pas quelque chose que je, ça n’est pas un idéal. Je constate qu’il y a quand même quelque chose comme ce qu’on a appelé, il y a longtemps un système et en dissolvant un peu tout. Et je pense qu’il faut revenir à une démarche un peu plus construite, alors de ce point de vue là ce que dit Renaud Baumert me parait assez juste, il faut apprendre à retravailler certains éléments de ce qu’on appelle système politique. Encore une fois, les politistes, ceux qui ont cette étiquette aujourd’hui, me semblent ne plus du tout s’intéresser à ça. Je pense que c’est là que les juristes et les politistes pourraient vraiment travailler ensemble et les juristes ont à faire leur part de travail, voilà. Mais sur cette idée de…, enfin moi, je n’ai aucune nostalgie de…, je pense que l’idée d’une norme ou d’un ensemble de normes, il me semblait qu’on l’avait déjà réglé entre nous la dernière fois, quand j’avais dit : pour moi, c’est un ensemble de normes, tout le monde avait l’air d’être d’accord. Alors l’idée de la systématisation ou de ce qu’a évoqué Olivier, ou que moi je reprends à ma manière dans l’idée d’ordre, je constate que tout pays, enfin tout système politico-juridique fonctionne comme…, il y a une ébauche de système, ça ne veut pas dire que cet ordre est cohérent. Moi, je défends l’idée que c’est complètement contradictoire, il n’y a pas un seul interprète authentique, voyez que je me fais kelsenien quand je veux, en reprenant tout ça, il y a différents types d’ailleurs d’interprètes. Certes ça fait un peu magma, mais au fond plus j’approche tout ça à ma manière à moi, je constate que c’est un ordre en désordre toujours. Il y a peut-être des pays qui ont des ordres un peu plus ordonnés que d’autres mais chez moi il n’y a aucune nostalgie de l’unité. Simplement, il a y quand même quelque chose de complexe mais avec des éléments un peu solidaires. Et moi je vois à l’intérieur de cet ordre cadre tout est très mouvant. Il peut y avoir des contradictions flagrantes, ne serait-ce ce que dans la jurisprudence d’un même juge constitutionnel, qui va même produire des éléments d’harmonisation, par exemple entre deux principes constitutionnels, il y a un petit élément peut-être d’ordre mais en fait par ailleurs, il y aura des choses totalement contradictoires. Ça ne me paraissait pas contradictoire avec l’idée, oh bien, la constitution n’est plus une norme, c’est dommage.

CARLOS PIMENTEL :
Ça peut être un désordre-cadre, si je comprends bien.

ARMEL LE DIVELLEC :
Déjà, j’avais failli prendre ça comme un titre d’un article, j’y ai renoncé.

ARNAUD LE PILLOUER :
Simplement pour te faire remarquer que tu as dit, je constate et en même temps dans les constats que tu as formulés explicitement, il y avait en effet beaucoup de désordre et de chaos. Et moi ce que j’aurais bien aimé que tu précises, parce que de deux choses l’une, soit la systématicité est postulée, au départ de la recherche tu estimes que c’est comme ça, on va essayer de reconstruire quelque chose colonnaire dans le système, soit il faut le démontrer. Et il me semble que tout ce que tu as dis est plutôt dans le sens du désordre. Donc, moi je veux bien que tu me dises que tu constates un système ou une unité qui lie tous ces organes à un système mais il faut encore me dire où se situe ce lien.

MIKHAIL XIFARAS :
Je comprends de moins en moins en fait, cette affaire, donc c’est un 1 bis commence par l’idée d’un projet qui est autour de Jus Politicum qui cherche à se doter d’un ennemi —on a des ennemis, en théorie, il faut bien parler de quelque chose, je veux dire, il faut bien dire avec qui on n’est pas d’accord et ça se construit les ennemis, personne n’est naïf ici, on a tous écrit des livres— cherche à se doter d’un ennemi qui est le normativiste, dont le héros est Kelsen. Alors on se dit, il faudrait avoir des gens savants pour en parler, alors on invite Arnaud et Guillaume qui en fait ne défendent pas le héros normativiste. En fait, si on voulait distinguer par couples, alors : il y a ceux qui distinguent l’être et le devoir être, ceux qui ne le distinguent pas ; il y a ceux qui aiment bien la diversité, ceux qui aiment bien l’unité ; il y a ceux qui aiment bien dépolitiser le droit, ceux qui aiment bien quand il y a plein de politique dans le droit ; enfin je veux dire on pourrait…, les substantiels, les formels. On pourrait développer les couples comme ça à longueur de journée, et en fait on se rend compte que ni Guillaume, ni Arnaud ne sont dans la case dans laquelle on voudrait qu’ils soient. Là, Guillaume nous dit, vous vous aimez l’unité. Guillaume nous dit mais enfin, on peut faire plein de politique, c’est très bien tout ça, donc. Et inversement, on se rend compte, c’est ce que disait Guillaume, c’est que il y a une très grande diversité dans les projets, je ne suis pas sûr que ordre cadre corresponde au constitutionnalisme libéral, je reprends les qualifications de Guillaume, le projet jellinekien d’Olivier, et Carlos ne nous a pas parlé de son projet, mais je sais qu’il pourrait ne pas ressembler aux trois précédents. La question c’est, de quoi il est question là, et je crois que la réponse, c’est une question de style. Il y a une question de style qui moi me paraît absolument certaine, une question de manière dont on comprend ce que veut dire penser, ce que veut dire essayer de penser le droit, essayer d’avancer sur les objets, il y a une question de style et de ce point de vue là, je crois que le… À quoi on mesure la pertinence ou l’intérêt des styles. D’abord, c’est une affaire de goût et ça de ce point de vue là, moi je suis très éclectique, je trouve les deux très beaux donc ça me va très bien, j’aime bien mais j’aimerais quand même formuler, attirer l’attention sur le style, sur l’un des dangers du style Jus Politicum qui est le danger de la renaturalisation, qui est le danger de l’essentialisation. D’ailleurs, je vois qu’il y a de l’être, que l’être n’est pas distinct du devoir être, je vois qu’il y a de l’institution, je vois qu’on parle d’Hauriou. Moi, je lis Hauriou et je me rends compte que ça tombe toujours là où il a envie que ça tombe parce que dans le fond, il a un cadre théorique qui lui permet toujours être d’accord avec lui-même tout en se contredisant toutes les cinquante pages. Donc, je crois que l’entreprise de renaturalisation est excessivement dangereuse et qu’on risque d’y perdre l’une des choses que le moment Kelsen en France qui a été très fort —et Dieu sait que je ne fais pas partie du mouvement kelsenien— nous a apporté. Voilà, je vois le problème, je vois ce qu’il y a d’irritant dans le style terroriste des post-kelsenien —moi-même ça ne me terrorise pas du tout, ça m’amuse, je trouve ça très drôle— mais je vois aussi ce qu’on peut perdre, un assez brutal retour à des formes d’essentialisation et de naturalisation des institutions. Et donc moi ce qui m’intéresserait là-dedans, c’est qu’on se demande comment on se méfie de soi-même dans l’usage de chacun de ces styles. Et je pense que chacune des deux écoles, s’il y a des écoles, en tous cas chacun des deux styles a des outils pour ça. Et donc ce que j’aimerais c’est que plutôt que l’on nous annonce pourquoi notre projet est intéressant et qu’est-ce qui permet tellement de voir, on me présente pourquoi il est tellement dangereux et de quoi faut-il qu’on se méfie absolument quand on est dans un projet comme ça. Je connais suffisamment bien Denis pour savoir qu’il est assez sceptique pour voir très bien ce que je veux dire et…, allez sortez vos versants sceptiques les gars.

CARLOS PIMENTEL :
Alors, c’est ce qu’on va essayer de faire mais dans une deuxième session. Je crois que Mikhail a tout à fait raison de soulever le problème et de pointer le danger. La renaturalisation c’est effectivement un risque à partir du moment où on n’a pas des concepts qui sont un tant soit peu opérants et peut-être que la deuxième partie justement sur les conventions de la constitution, au sens large de ce terme, pourra être un espèce de banc d’essai sur, à la fois des convictions qui sont réelles mais encore incertaines dans leur contenu, et les doutes qui gagneront à être les plus nombreux possibles lors de la deuxième partie.

Deuxième partie

CARLOS PIMENTEL :
Si vous voulez bien, nous reprenons nos débats, pour une seconde session de discussion dont le point de départ serait la question « quelle place donner aux conventions de la constitution ? », mais qui, me semble-t-il, peut avoir une portée plus vaste que la simple notion technique de convention et peut-être servir un peu de banc d’essai aux questions qui ont été fort justement soulevées tout à l’heure. À l’option ordre ou désordre, regret de l’unité ou pas, à cet égard, je crois que les conventions de la constitution peuvent servir de point de départ intéressant dans une perspective de droit politique dans la mesure où elles vont poser une question qui est assez centrale : qu’est-ce qui vaut dans ce qu’Armel appelle un système de gouvernement, qu’est-ce qui fait autorité, est-ce que c’est le texte constitutionnel ou est-ce que c’est la façon dont il est compris par les acteurs des institutions ? Question évidement très classique dans le cadre de la réflexion sur le juge constitutionnel, on sait depuis longtemps que ce que le juge fait valoir, c’est moins la constitution que la façon dont il l’interprète. Il me semble que partir des conventions de la constitution, ça permet aussi d’élargir et de globaliser le problème comme ça été un petit peu fait à la fin de notre session précédente. Peut-être que ce que ça dit d’intéressant, c’est que ce qui vaut dans la vie de la constitution, c’est la lecture qui en est faite par les acteurs institutionnels eux-mêmes, le président de la république, le parlement, les juges et peut-être aussi, au moins dans une certaine mesure, les gouvernés eux-mêmes. Et se pose alors la question de savoir, est-ce qu’on pourrait éventuellement être d’accord sur ce type d’orientation de l’analyse ou pas ? Puisque manifestement, il n’y avait pas de désaccord fondamental dans la première session sur l’exclusivité du modèle normatif ou non, et comment peut-on décrire tous cela ? Alors si je prends les choses de manière extrêmement schématique, on pourrait dire qu’au départ, il y aurait deux lectures contradictoires, mais qui peuvent ne pas le rester très longtemps : une analyse, vulgate normativiste, dans laquelle l’autorité c’est la constitution et tout ce qui est phénomène coutumier ou pratique politique n’a de valeur que résiduelle et ne peut avoir de statut juridique que lorsque tout cela est autorisé par une norme. Ce qui va alors poser problème : qu’est-ce qu’on fait des phénomènes qui sont indéniablement des phénomènes juridiques et qui, pourtant, se produisent directement de façon parfois directement contraire à la constitution. Je voulais juste reprendre brièvement un exemple dont il avait déjà été question lors de la première version de ce séminaire, le contrôle de constitutionnalité par la Cour suprême américaine qui n’est pas précisé, qui n’est pas habilité par la constitution et qui non seulement ne l’est pas mais se place dans un contexte où il y a un dixième amendement qui dit que tout ce qui n’est pas explicitement concédé à la fédération relève du pouvoir des États. Faudrait-il en déduire que constitutionnellement sur le plan juridique, il faudrait que ce soit les États qui contrôlent constitutionnalité des lois et pas la fédération. Là, on se trouve dans un phénomène qui me semble assez clairement contra legem. Est-ce qu’il faut poser l’existence de quelque chose comme une coutume, une coutume innommée en quelque sorte qui aurait conduit à des pratiques qui pour être contraires aux textes de la constitution, n’en sont pas moins juridiques ou alors est-ce qu’il faut dire, bien non, c’est complètement extérieur au droit, ce serait une espèce de phénomène de sociologie pure, ce qui évidement serait quand même un peu gênant. Ou alors, on peut adopter une analyse inverse, ce qui vaudrait dans la vie de la constitution, ce serait son interprétation par les organes de gouvernement, voire dans une certaine mesure par les gouvernés eux-mêmes. Et une logique à cet égard coutumière qui pourrait être généralisée, y compris dans des pays de constitution écrite, la question à ce moment là deviendrait celle de savoir si l’on reconnaît un statut juridique à des phénomènes tels que par exemple le présidentialisme sous la Ve République ou est-ce qu’on considère que c’est un phénomène purement politique ? Et se poserait alors la question, jusqu’où peut-on et doit-on aller dans cette démarche ? Qu’est-ce que, en gros, on peut et doit inclure comme étant des phénomènes de droit ? Cela pose la question la frontière entre le droit et la politique. Et si on admet qu’il y a des phénomènes coutumiers dans tous les systèmes de gouvernement, au moins entre les organes constitutionnels, peut-être au-delà, Capitant nous dit qu’il y a de toute façon, forcément une espèce de souveraineté populaire implicite qui valide la constitution dans son approche de la coutume. Comment fixer la frontière entre le moment où une pratique n’est qu’un fait politique et celui où elle devient une règle collectivement valide ? Quid par exemple —c’est un exemple parmi beaucoup d’autres— de la constitution Grévy ? Est-ce qu’on doit considérer que c’est quelque chose qui avait acquis valeur coutumière ou pas ? Et dans ce cas là, implicitement, à quel moment est-ce qu’on fixera le critère et où est-ce qu’on va fixer le critère de l’apparition d’une coutume ? Est-ce que c’est par une approche décisionniste ? La coutume serait la pratique politique qui finirait par s’imposer dans la vie de la constitution. Ou est-ce une optique consensualiste ? Le fait politique deviendrait coutume lorsqu’il est reconnu par les deux parties, par la partie gagnante et par la partie perdante dans la transaction ? La responsabilité gouvernementale serait consacrée juridiquement lorsque le Premier Ministre, à qui elle désavantage, la reconnaît lui-même par exemple. Avec une incertitude de ce fait dans le cas de la France par exemple, dans le cas de la IIIe et de la Ve République : on a assisté en quelque sorte à la formation de constitutions de combat. Il y avait un texte constitutionnel de compromis au départ qui ensuite se transforme sous l’effet d’un conflit extrêmement grave, ça donne la constitution Grévy sous la IIIe République, ça donne le présidentialisme gaullien sous la Ve. Comment est-ce qu’il faut aborder ces phénomènes là ? Est-ce qu’il faut les inclure dans le droit ou pas ? Et dans quelle mesure, faut-il aller largement dans l’approche, c’est la question que posait Renaud Baumert, tout à l’heure, s’agit-il d’inclure la psychologie des acteurs comme quelque chose auquel il faut faire droit dans l’approche juridique et si oui, dans quelle mesure et jusqu’où ? Voilà peut-être quelques pistes à partir desquelles, on pourrait lancer un débat qui permettrait le cas échéant de tester la fécondité d’une part, et éventuellement la fiabilité d’approches alternatives qui a été fort justement quelque peu mises en cause ou tout au moins questionnées tout à l’heure lors de la fin de la première session.

JEAN-MARIE DENQUIN (Professeur à l’Université Paris-Ouest-Nanterre-La Défense) :
Je voudrais très brièvement revenir sur certaines choses qui ont été dites tout à l’heure parce que mon nom a été prononcé à plusieurs reprises mais en même temps ça touche complètement la problématique de la deuxième partie. J’ai été très frappé, il y a quelque temps par une remarque de Guillaume Tusseau, ici présent, lors d’une soutenance de thèse. Le sujet de la thèse portait sur le constitutionnalisme et Guillaume a dit à juste titre que dans la thèse, il n’était guère question de la constitution. Et ça a cheminé dans ma tête, au fond je me suis dit que l’on pouvait dire ça un peu du constitutionnalisme en général. Dans le constitutionnalisme tel qu’on l’a conçu en France depuis une trentaine d’années, il est très peu question d’être. Après avoir cité Guillaume Tusseau, je vais citer Lao-tseu : « à la chasse on ne regarde pas la flèche ». Il me semble que l’usage qu’on a fait de la constitution en France, qu’en a fait la doctrine constitutionnaliste courante, ne s’intéressait pas à ce qu’était la constitution. Elle s’intéressait à ce qu’on pouvait faire avec, ce qui est tout à fait autre chose, la constitution était un moyen. Et donc je pense qu’il y a là —Armel Le Divellec y a fait allusion à plusieurs reprises— une des explications de la manière dont au fond ces problèmes ont été largement désertés, il y a évidement des exceptions. Mais ces problèmes ont été largement désertés, ceci s’est trouvé à mon avis accru par deux phénomènes. Le premier phénomène, c’est que les promoteurs de la jurisprudence constitutionnelle, en particulier Louis Favoreu, n’avaient pas l’âme théorique et ils ont essayé de remplir ce vide en empruntant les théories de Kelsen, sauf qu’ils les ont interprétées, à mon avis, complètement à faux. Et de ce point de vue là —personnellement, j’admire beaucoup Kelsen sans être un kelsenien orthodoxe— je crois que ce qui est en cause, ce n’est pas la pensée de Kelsen qui me semble rester un élément très sérieux du débat, c’est plutôt l’usage qui en a été fait. Parce qu’on a complètement perdu de vue que Kelsen avait une approche philosophique, que les problèmes qu’il essayait de résoudre étaient des problèmes philosophiques, ce n’était pas des problèmes strictement juridiques. Je pourrais développer, je ne le fais pas. D’autre part, je pense aussi que chez Kelsen, il n’y a pas à proprement parler une théorie de la constitution. Il y a une théorie de la hiérarchie des normes et la constitution étant une norme fondamentale présupposée et disons, la loi ordinaire, c’est-à-dire c’est un barreau de l’échelle et dans une échelle on ne s’intéresse pas particulièrement aux barreaux individuels. Donc, je crois que c’est une erreur de penser qu’on peut tirer une théorie de la constitution de Kelsen, on peut en tirer une théorie de la hiérarchie des normes mais ça n’est pas la même chose, parce que la constitution n’est pas une norme comme les autres à supposer même que ce soit une norme. La deuxième chose qui a aggravé cette difficulté, c’est le fait qu’en France nous nous sommes trouvés confrontés à une constitution qui a été —je ne dirais pas parce que ce serait un jugement de valeur, je ne porterai pas de jugement de valeur détourné de son sens— mais qui a été appliquée d’une façon largement étrangère à son sens littéral. Cet écart est apparu très vite, il n’a fait que s’accroître, le Président de la République n’a théoriquement pas l’initiative des lois, il peut cependant ordonner à des sénateurs de changer leur vote sur le défenseur des enfants, c’est quand même assez curieux. Et donc on a une constitution qui a été interprétée de façon complètement divergente par rapport à sa lettre. Et en même temps, on nous a expliqué dans un discours triomphaliste et sirupeux que l’État de droit régnait en maître et que nous avions enfin la hiérarchie des normes. Tout ceci fait beaucoup de difficultés et c’est pourquoi je pense que d’un point de vue global, il faut en effet reprendre dans l’ensemble les concepts constitutionnels et s’interroger effectivement sur la portée et la signification d’une constitution. Je dirais pour terminer et ne pas être trop long, que je ne suis ni essentialiste, ni naturaliste. Je pense qu’il n’y a pas d’hésitation sur ce point et si je me sens par ailleurs bien à l’Institut Michel Villey, c’est parce que je ne pense pas que les naturalistes y soient si bien confortés que cela. Et d’autre part, je suis assez d’accord en revanche avec la remise en cause avec l’opposition de l’être et du devoir être mais ceci est un problème compliqué que je ne peux pas évoquer ici parce que ça serait beaucoup trop long.

MIKHAIL XIFARAS :
Juste un mot à propos de la renaturalisation parce que je ne pensais pas du tout au droit naturel. Il se trouve que je fréquente les travaux d’Olivier, de Denis et les travaux d’Armel, je ne pensais pas à ça. Je pensais plutôt à l’idée d’une re-substantialisation, l’être et le devoir être, ça peut prendre la forme du droit naturel, en l’espèce non. C’était au sens beaucoup beaucoup plus général que je l’entendais.

JEAN-MARIE DENQUIN :
D’accord, Je pense que c’est bien de le préciser

MIKHAIL XIFARAS :
J’ai eu tort de dire cela

JEAN-MARIE DENQUIN :
Ce que je veux dire, c’est qu’à mon avis on peut interpréter un certain nombre des propos qui ont été dits tout à l’heure dans une autre perspective qu’une perspective naturaliste et a fortiori de droit naturel.

MIKHAIL XIFARAS :
Non mais vous faites bien de le dire parce que ce n’était pas clair.

DENIS BARANGER :
Deux points. Un point sur cette affaire de la re-naturalisation et de l’essentialisation. Je crois qu’il y a un problème dans les affaires qui nous occupent. C’est que plusieurs pensées du droit se sont occupées d’à peu près le même objet à travers le temps et que quand une pensée du droit, sur fonds de positivisme scientifique, s’intéresse à la constitution, elle utilise sa grille de lecture, son rapport au monde qui lui est spécifique et elle a donc tendance à chasser la précédente. Il se trouve que le mot constitution a commencé à être employé pour désigner un objet spécifique et a fini par s’imposer comme ça dans un certain état des conceptions philosophiques et qu’essayer d’appréhender ces conceptions là n’est pas nécessairement dépourvu de pertinence pour comprendre ce qu’on veut dire par constitution. C’est-à-dire qu’au fond, la nature, elle est dans ce qu’on a voulu faire avec la constitution à la fin du XVIIIe siècle, les essences aussi. Et au fond, on peut essayer d’être un parfait scientifique et n’avoir aucun agenda au sens américain moderne du terme et constater que le mot de nature a un sens dans un dispositif qu’il faut essayer de comprendre avec des outils d’histoire des idées, que le mot d’essence a une signification dans le dispositif qu’il faut essayer de comprendre. Et ça me fait brocher sur une autre observation. Je suis entièrement d’accord avec ce que vient de dire Jean-Marie Denquin sur le fait que le kelsenisme n’est pas une théorie de la constitution, on ne saurait absolument mieux dire. On pourrait même dire que ce serait une théorie de la négation de la constitution. C’est une théorie de l’effacement du sens du mot constitution en droit au profit du truc qui intéressait vraiment Kelsen, qui était le droit. D’ailleurs il ne s’en cache pas /Jean-Marie Denquin : c’est un théoricien du droit/ il ne dit pas autre chose. De sorte que quand en France, on a fait ce que vient de dire Jean-Marie Denquin en disant que c’était Louis Favoreu qui avait interprété Kelsen et que lui continuait à admirer Kelsen, ce qui a été vrai…, c’est que —Mikhail disait tout à l’heure Hauriou ça tombait toujours où ça l’arrangeait— Kelsen ça tombait à l’envers de là où ça l’arrangeait, c’est-à-dire, que l’utilisation française de la doctrine constitutionnelle de Kelsen a été fondamentalement, mais je vais le dire en des termes très politiques mais mon projet n’est pas de faire de la politique ici, une droitisation du dispositif, un usage conservateur de quelque chose qui était de la démocratie sceptique absolument pas conservatrice. Donc, lire les choses, la politique qu’il y a dans les concepts c’est encore de l’analyse conceptuelle et le droit constitutionnel continue à avoir une énergie politique que le scientifique doit absolument continuer à cerner. Dernière chose sur l’essentialisation, une chose que ne fait pas le contentieux constitutionnel aujourd’hui, c’est de comprendre son propre objet. Je ne sais toujours pas ce que c’est que le contrôle de constitutionnalité et je ne sais pas ce que c’est qu’une décision du Conseil constitutionnel. Je ne sais pas ce que c’est, personne ne me le dit. Mais si je les lis ce que je m’efforce de faire j’entends parler des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Je lis mais oui les décisions du juge indien… et j’entends parler de la substance de la constitution… J’entends parler de choses qui sont du naturel et de l’essentiel, qui sont de la nature et de l’essence. Donc, ça fait partie du langage du droit auquel je m’intéresse en tant que juriste et j’ai besoin de continuer à en parler. Je crois que tu n’es pas en désaccord avec tout ça.

MIKHAIL XIFARAS :
D’accord avec ça. Un mot juste pour préciser, je suis archi en accord avec ça. Je pense que la nécessité de faire de l’histoire des idées politiques —même si je n’appellerais pas ça comme ça— enfin je fais ça toute la journée. La seule chose, c’est justement, comment on en fait pour éviter d’aller chercher dans le XVIIIe siècle ce que l’on a envie d’y trouver. C’était ça le sens, c’était juste ça le sens de ma remarque.

DENIS BARANGER :
Est-ce que Carlos me donne la permission d’un deuxième point c’est sur coutumes et conventions de la constitution ? À titre un peu préliminaire, je dirais que là aussi c’est une terminologie sur laquelle il faut jeter des vues pas entièrement naïves. « Coutume », si on a du mal avec ça et je suis le premier à en avoir, c’est que ça appartient à un monde terminé. C’est un mot qui appartient à un monde dépassé qui n’est plus le nôtre, notre pensée n’est pas coutumière, elle ne le redeviendra jamais, c’est fini. C’est une cosmologie qui n’est plus la nôtre, c’est une vision de l’histoire qui n’est plus la nôtre et c’est une vision du droit qui n’est plus la nôtre. Donc au fond, l’article de René Capitant, j’ai toujours trouvé que c’était assez admirable mais que c’était un exercice de jeunesse qui disait des choses vraies dans un vocabulaire et avec une manière de dire le truc —que j’admire parce que je ne serais pas capable d’en faire autant— mais qui n’est quand même pas quelque chose à surestimer du point de vue de sa valeur de théorie générale même s’il dit une sorte de vérité. Et « convention de la constitution » c’est un peu pareil, convention de la constitution ce n’est pas une terminologie neutre, ce n’est pas un concept comme celui de norme dans le kelsenisme, ce n’est pas aussi neutre que ça du tout. Cela a été voulu et pensé par ceux qui l’ont inventé, comme une manière de réorienter une structure constitutionnelle passée à laquelle on ne voulait pas toucher dans le sens d’un avenir politique vers lequel on voulait se diriger. On avait des constitutions du XIXe siècle qui n’étaient absolument pas démocratiques, on voulait les démocratiser sans les changer, qu’est-ce qu’on a eu, les conventions de la constitution. Donc au fond, ce qui nous manque peut-être à ce stade, c’est un vocabulaire, peut-être pas plus neutre parce que on n’est jamais extrêmement neutre, en tous cas approprié à notre temps de ce point de vue là pour dire ce que l’on essaye tous de dire là sans dire à mon avis « coutume » qui pose d’énormes problèmes, sans dire « convention de la constitution » qui à mon avis en pose beaucoup aussi. Voilà. Et deuxième chose, c’est que je suis frappé du fait que ces termes sont toujours employés dans des groupes d’opposition et donc ont un effet clivant, c’est coutume par rapport à droit écrit, c’est convention de la constitution par rapport à un certain état de la constitution. Et ça, ça me gène parce que c’est re-cliver les choses et c’est peut-être, comment dirais-je, ce que tu appelais tout à l’heure Arnaud, la nostalgie de l’unité mais oui un petit peu. J’aimerais bien que soit bâtie une théorie dans laquelle on ne procède pas par des clivages parce que le clivage conceptuel pose toujours d’énormes problèmes.

OLIVIER BEAUD :
Une remarque juste en passant, je ne vais pas défendre Capitant outre mesure, il n’en a pas besoin. Je pense que l’article important chez Capitant, ce n’est pas celui sur la coutume. C’est celui sur le droit non écrit dans les Mélanges Gény. C’est là où il raffine sa théorie, justement, il évite le mot coutume parce que —tu as tout à fait raison et Hauriou l’avait dit aussi— la coutume regarde vers le passé et le droit moderne est orienté vers l’avenir. Donc, c’est vrai que la coutume appartient à un monde qui est passé mais le droit non écrit est quelque chose qui, à mon avis, a de l’avenir. Donc, je pense qu’il faudrait relire Capitant mais lire l’autre article qui paraît beaucoup plus important. Et sur Kelsen —je le signale parce que c’est un élément d’information— Olivier Jouanjan vient de diriger un livre qui va paraître aux PUF, dans lequel il a fait intervenir des savants allemands, notamment qu’on avait invités ici, Oliver Lepsius et Matthias Jestaedt, qui sont en train de renouveler l’interprétation de Kelsen et donc on aura un livre un peu de base, je crois sur la théorie constitutionnelle de Kelsen, très bientôt.

JEAN-MARIE DENQUIN :
Ceci est d’autant plus utile, qu’il faut rappeler que Kelsen a beaucoup changé d’avis. Quand on dit Kelsen au singulier, c’est à la limite de l’abus de langage.

ARMEL LE DIVELLEC :
Une petite remarque sur la question des coutumes, conventions. Cela vous étonnera peut-être, mais je ne suis pas complètement à l’aise, j’ai à la fois envie d’utiliser et je l’utilise jusqu’à plus ample informé, par commodité la notion de convention, par préférence à celle de coutume. Je ne suis pas sûr de suivre tout à fait Pierre Avril, sur l’usage qu’il en fait parce qu’elle me semble trop, elle utilise trop de directions à mon avis différentes : de dire la souveraineté parlementaire, c’est une convention, et ensuite, il utilise aussi convention interprétative dans un sens où on pourrait dire c’est simplement l’interprétation d’une norme ouverte comme la théorie l’a dit depuis un certain temps. Donc, j’étais un peu perplexe à la fin, à la fois j’adhérais à plein de choses et en même temps, j’étais un peu perplexe sur l’unité de la notion de convention telle que Pierre Avril l’utilise et j’étais aussi un peu sceptique —c’était un argument, je crois, qu’avait soulevé Olivier Beaud quand il avait discuté ce livre sur les conventions de la constitution.— c’était l’idée : est-ce qu’on peut… je pense que c’était utile d’avoir recours à cette notion et en même temps les limites du parallélisme, c’était peut-être justement, est-ce que les conventions dans un système, de type fondamentalement du droit écrit au départ comme la constitution française actuelle, pouvait être la même que dans une convention coutumière ? Je n’en suis pas persuadé, justement parce que je pense que le statut du principe de responsabilité dans la constitution britannique n’est pas tout à fait le même, ou la convention, ces conventions de la constitution, ça n’a pas tout à fait le même statut que certains types de conventions dont Pierre Avril fait application pour la Ve République. Là je dirais que c’est moins fort, c’est moins crédible, d’une certaine manière. Au Royaume-Uni, c’est totalement crédible de dire que l’idée de la responsabilité du cabinet devant les Communes est une convention de la constitution, elle est fondatrice, elle est structurante. Dans le cas français, c’est beaucoup moins facile, beaucoup plus discutable et là donc, je n’ai pas poursuivi, mais je bute un peu sur des objections… la contradiction totale mais je crois qu’il y a un petit problème…

CARLOS PIMENTEL :
Est-ce que tu pourrais préciser en quoi tu trouves ça discutable ? Je suis d’accord sur le fond

ARMEL LE DIVELLEC :
Mais parce qu’au Royaume-Uni, on peut, alors oui on peut opposer les coutumes… il y a peu de droit écrit, enfin il y en a un petit peu, mais sur la Couronne il y a peu de droit écrit sur les prérogatives du monarque, je crois qu’on ne peut pas opposer de la même manière la portée de la convention par rapport à une monarchie coutumière, on va dire, et une constitution écrite controversée depuis le début où certains estiment que telle prérogative présidentielle peut s’interpréter fortissimo, ou ne doit pas, ou le président peut signer une loi ou ne doit pas, etc. On n’a pas le même type d’objections, ça ne marche pas de la même manière mais bon ça nécessiterait certainement d’être affiné.

CARLOS PIMENTEL :
… la nature plus ou moins controversée ou discutée de la prérogative en question, c’est ça.

ARMEL LE DIVELLEC :
Oui, c’est-à-dire que la controverse peut moins facilement s’éteindre dans un système de type français, à mon avis. Le statut de la convention, au moins celle là dont Jennings à lui-même dit plus ou moins que c’était la convention parmi les plus importantes, comme s’il y avait une hiérarchie entre les conventions, celle là, la responsabilité politique du cabinet, pour moi, c’est même plutôt une coutume en fait, c’est tellement fort que j’y vois un principe vraiment qui tient à tous les niveaux.

OLIVIER BEAUD :
Juste un commentaire qui rejoint ce qui vient d’être dit à la fois par Denis Baranger et Armel Le Divellec sur justement cette question de vocabulaire, le mot convention de la constitution n’est pas adéquat. Il faut raisonner en terme également de langage et c’est un langage qui trompe un peu. Moi, je m’en étais un peu aperçu en lisant la thèse qui malheureusement n’est pas publiée, de Jean Rossetto, parce que j’avais dû faire un contre rendu pour la revue Droits, il y a longtemps. Et je m’étais interrogé sur le mot de convention de la constitution. Il me semble que Pierre Avril l’a utilisé parce qu’il a lu Geoffrey Marshall. C’est à partir de la doctrine anglaise qu’il introduit ce mot-là. Et donc c’est lui qui dirige la thèse de Rossetto. Il me semble que le mot, l’expression qui serait la plus pertinente… ou après dans une autre direction ce serait évidement de reprendre le concept de Jellinek : Verfassung XXX que je traduis par « changement informel de la constitution ». À mon avis, Jellinek se pose la question qui nous intéresse : comment une constitution écrite peut-elle changer, comment peut-elle changer en raison des faits politiques ? Et si Jellinek se pose cette question en 1929, c’est parce que justement, il attaque toute la théorie de la bande qui selon lui —ça rejoint notre propos— sépare de manière trop radicale le droit du fait et le droit de la politique. Il essaye, et c’est pour ça que je parlais tout à l’heure de Jellinek, il essaye de réintroduire cette question fondamentale à savoir : comment la pratique politique peut en quelque sorte modifier une constitution qui elle-même est écrite ? Donc la vraie comparaison, c’est avec tout le système allemand puisqu’il a une constitution écrite plutôt qu’avec le système anglais où on gagnerait peut-être à creuser cette question du changement informel. Et je sais qu’il y a des gens ici, dans la salle qui font une thèse sur cette question là donc je les invite à parler s’ils veulent.

JEAN-MARIE DENQUIN :
Il me semble que si on rapproche ce que viennent de dire Denis Baranger et Armel Le Divellec, on voit vite la différence. Dans le cas anglais, les conventions de la constitution, ça sert à faire évoluer consensuellement un texte, des pratiques qu’on ne veut pas changer formellement. Tandis que dans le cas français, c’est tout à fait vrai autre chose, ça sert à légitimer de fait le contraire de ce que dit le texte. C’est tout à fait autre chose, me semble-t-il. Et effectivement, il y a un objet propre au droit constitutionnel français, très propre, c’est l’exception française, expression la plus péjorative du monde comme vous le savez. Mais je pense qu’effectivement, c’est un exercice intellectuel différent. Et là, il y a un vrai problème de terminologie parce que c’est vrai d’un autre coté, je comprends ce que vous dites, on ne sait pas très bien comment appeler ça. Parce que les mots dont on dispose ne décrivent pas réellement l’objet qui à mon avis est très spécial, je ne crois pas qu’il y ait beaucoup d’autres exemples, je connais moins bien la constitution indienne, et son juge constitutionnel comme Denis Baranger. Mais je n’ai pas l’impression qu’il y ait beaucoup d’exemples dans le monde où l’on puisse trouver un équivalent comme ça.

MIKHAIL XIFARAS :
Il y a un problème de mot, convention, coutume et je suis surpris de voir que les mots qu’on utilise d’habitude… il y a ces mots là et puis il y a l’objet, l’objet est différent en Angleterre, en France mais enfin, il y a quelque chose de commun. C’est-à-dire, il y a une zone grise qui relève du fait politique et pas seulement de la norme juridique au sens que le normativisme donne à ce terme, et la nécessité d’en rendre compte parce que c’est là que se joue quelque chose comme la dynamique du droit, quelque chose comme ses évolutions, quelque chose comme sa légitimation, etc. Donc tout ça nous intéresse et on se demande comment rendre compte de cette zone grise. Et pour ça, on utilise des mots comme convention, comme coutume et c’est là me semble-t-il, qu’il y a un problème parce que les mots qu’on mobilise sont justement les mots de la dogmatique juridique. Et ce sont des mots qu’on va chercher dans la grande boite à outil de la dogmatique juridique et ce faisant en voulant rendre compte alors « scientifiquement »… mais disons, en voulant faire la théorie, pour utiliser le mot le plus large et le plus complet possible. Ça en fait, on le juridifie, parce qu’on ne peut quand même pas faire abstraction du fait que nous ne sommes pas des sociologues par exemple, nous ne sommes pas des philosophes politiques, nous sommes des juristes qui parlons le langage du droit et faisons le langage du droit, voilà. Je crois par exemple —et ça illustre ce que je disais tout à l’heure— qu’une bonne manière de se méfier de soi et d’essayer de rendre compte de ces zones grises autrement qu’en termes dogmatiques.

OLIVIER BEAUD :
Ça suppose, de renoncer à être juriste, compliqué.

MIKHAIL XIFARAS :
Non, ça suppose de renoncer à être un juriste dogmaticien. C’est terrible que tu poses la question comme ça, Olivier.

DENIS BARANGER :
Juste un bref mot, « convention de la constitution », on peut espérer que ça serve à re-politiser et ré-historiciser l’analyse du droit en montrant que la règle telle qu’elle a été posée a été appliquée très différemment etc.. Ça, ça peut être un service que ça rend, il ne faut pas complètement négliger le fait que ça peut se transformer en son inverse et avoir un usage très nocif. Je cite le cas anglais, le mot « convention de la constitution » a été utilisé pour exclure le droit parlementaire de la sphère du droit. C’est-à-dire que ça a été utilisé par les juristes pour dire… ah d’ailleurs, le mot droit parlementaire, moi j’ai essayé un jour en Angleterre de faire un colloque de droit parlementaire et les gens m’ont dit qu’est-ce que c’est ? Il y a des procédures parlementaires, il y a de la pratique parlementaire mais « Law of parlement », ça existe chez Cooke mais ça n’existe pas au XXIe siècle au Royaume-Uni. Et donc convention de la constitution et chez Dicey c’est quasiment explicite, c’est aussi un dispositif à dé-juridiciser le droit et à faire en sorte que la vision positiviste du droit l’emporte dans les faits. C’est-à-dire impose dans les faits et dans les transformations du droit —c’est pour ça que je ne crois pas la distinction entre droit et science du droit— c’est qu’ici, on a un dispositif dans lequel une conception du droit, une philosophie du droit emporte des effets dogmatiques dans la réalité. Comme on considère que le droit c’est des manifestations de volonté du souverain, on va dire donc que le droit parlementaire —qui est le droit d’une institution donnée au sein d’un dispositif pluraliste où il y a plusieurs institutions qui ne sont pas hiérarchisées, par exemple, il y a le droit de la chambre des Communes, il n’a pas été voulu par un souverain quelconque— on va donc dire que ça, ce n’est pas du droit et ça va s’imposer dans les faits et ça va s’imposer dans le droit existant, donc le terme convention de la constitution peut se retourner contre l’ambition de re-comprendre politiquement le droit constitutionnel.

BRUNO DAUGERON :
Cela me donne envie de citer de nouveau le grand Georges Burdeau qui disait qu’on pouvait demeurer juriste en faisant preuve de réalisme. Un mot pour enfoncer le clou, à ce que vient de dire Denis Baranger. D’abord, première remarque, c’est amusant, dans le manuel du Professeur Avril les premiers mots sont pour les conventions de la constitution dans le droit parlementaire, dans le droit parlementaire anglais ce qui m’a surpris. Mais puisqu’on essaie de faire du droit, et également dans ces mots de manifestation de volonté du peuple, j’ai sous les yeux, le texte qui a été diffusé lors du précédent séminaire, qui est un texte de Pierre Avril, paru dans Pouvoir, dans lequel il revient sur la définition de convention de la constitution. Alors, je me permets de la relire car à mon avis, elle est extrêmement éclairante, en tous cas, moi je l’ai relu avec beaucoup d’intérêt.
« La Constitution qui régit notre société ne se réduit pas au texte : elle se définit comme l’ensemble normatif constitué par le texte et les règles effectivement suivies pour son application, ce que les Britanniques appellent les « conventions » de la constitution. Ces règles résultent du jeu des forces politiques, c’est-à-dire en fin de compte de la volonté démocratique. Or la volonté démocratique manifestée depuis 1958 et confirmé en 1962 était que le président soit le chef de l’exécutif ; il s’ensuit une interprétation « prétorienne » des dispositions écrites sous forme de conventions réglant l’application du texte conformément à cette volonté. » [1]
Alors, si on essaye de faire du droit, je vais mettre les pieds dans le plat mais bon, de manière politiquement incorrecte peut-être, mais au fond, à partir du moment, c’est Rosanvallon qui cherchait le peuple, mais si on cherche la volonté du peuple, elle est dans la constitution. Mais est-ce qu’elle peut se trouver simultanément dans la constitution et dans n’importe quelle expression du suffrage ? Si c’est le cas, comment concilier ces deux volontés, comment s’articulent-elles et comment se hiérarchisent-t-elles entre elles ? Et à cette question sur laquelle je me suis beaucoup penché pour ma thèse, je n’ai pas véritablement réussi à avoir de solution. Or, j’ai l’impression que la notion de convention de la constitution dans ce cas là vient encore une fois donner, non pas la solution au problème mais baptiser une difficulté sans la résoudre. Puisque, comme l’a dit le professeur Denquin, c’est fait pour légitimer des pratiques, pas du tout pour fonder une évolution de la constitution. On dit, il y a les conventions de la constitution et au lieu de rechercher, on a plutôt le sentiment que c’est une porte qui se ferme plutôt qu’une porte qui s’ouvre, malgré la discussion d’aujourd’hui qui rompt un petit peu cet échec.

ARMEL LE DIVELLEC :
Finalement une définition de la constitution…

MIKHAIL XIFARAS :
Bon, ben c’est bon alors…

ARMEL LE DIVELLEC :
Bon, sous réserve de passer quelques années et de faire quelques centaines de pages, je pense qu’on peut revenir à cette formule que la constitution c’est un système d’organes et paradoxalement, même Michel Troper aboutit un peu à ça. Ça me parait… je vais dire système d’institution parce que c’est plus beau qu’organe, enfin, encore une fois, si j’avais le temps de le démontrer, peut-être j’aurais le temps d’essayer de commencer à le démontrer, je pense qu’au fond, c’est vers cela que tout converge. Mais on peut expliquer beaucoup mieux le juge constitutionnel aujourd’hui, non pas en termes de hiérarchie des normes, de juge qui applique des normes supérieures mais vraiment en tant que pièce maîtresse, soutenue alors par un discours de légitimation, etc., que le juge a le dernier mot en tous cas sur une bonne partie du dispositif. Mais au fond, ce que Bruno Daugeron a bien pointé, ça m’a toujours laissé un peu dubitatif, cette explication de Pierre Avril sur l’approbation et le soutien du suffrage universel, il reprend en fait un argumentaire de Dicey et même de Jennings : en fin de compte, c’est la volonté du suffrage universel qui prime et tout ça est quand même extraordinairement stylisé et un peu une belle fiction de plus. C’est-à-dire, qu’au fond les acteurs bricolent, enfin un acteur impose une lecture, les autres s’inclinent souvent par faiblesse, dans le cas français en tous cas… peut-être qu’il n’y a pas que la France ou le Royaume-Uni, il faudrait, ce n’est pas évident, il faudrait ausculter d’autres hypothèses de convention, à mon avis, il y en a partout. Le cas français est quand même assez spécifique. On peut, en reprenant, en transposant la vision avrilienne des conventions de la constitution dans d’autres pays. Simplement dans le cas français, ça va dans un sens pour le moins un peu particulier. Quoi qu’il arrive, c’est bien évident que si on cherche la volonté du peuple, en effet, on peut dire qu’elle est dans la constitution, belle fiction et si elle est dans l’approbation implicite de comportement à la volonté du présidentialisme, oui, peut-être un vague sondage dirait que les gens voudraient que le président gouverne mais ils pourraient dire exactement l’inverse dans le même sondage. Donc tout ça est quand même une gigantesque construction, c’est là où les constitutionnalistes au sens large peuvent se faire un peu sociologues, parce qu’on peut regarder tous ces discours et tout ça est aussi un grand discours sur la construction psychologique du présidentialisme et il va faire croire aux gens que c’est ça qui veulent. En fait de même qu’ils ne veulent pas la cohabitation, ils ne veulent sans doute pas exactement le présidentialisme tel que finalement il se pratique. Tout ça est très problématique mais je pense que Pierre Avril a voulu trouver un point d’aboutissement tout de même, et il a emprunté à l’idée de Dicey sur le souverain politique par opposition au souverain juridique qui est le parlement, je dirais la boucle est bouclée. C’est un peu problématique quand même, au fond les acteurs n’arrêtent pas de fabriquer des stabilisations temporaires d’interprétation de différents énoncés ou de configurations.

CARLOS PIMENTEL :
Une toute petite remarque de ma part. Peut-être qu’un des problèmes rencontrés par cette conception des conventions de la constitution est de transposer un modèle décisionniste, celui du souverain à l’intérieur de quelque chose qui, à mon sens ne s’y prête pas et ne peut pas s’y prêter, parce qu’il me semble que lorsque ce qu’Olivier appelle changement informel de la constitution s’impose, c’est-à-dire, lorsque finalement on s’écarte de la règle initiale, le moment où ça acquiert une valeur pour éviter de tomber sur les problèmes que vous souleviez tout à fait légitimement, c’est le moment où ça n’est plus discuté me semble-t-il. Le moment où finalement, quelque chose qui a été controversé pendant longtemps finit par devenir consensuel et ça ce serait peut-être un critère, à ce moment là, qui donnerait, qui accorderait une valeur éventuellement juridique —c’est à discuter— mais totalement différente du schéma décisionniste qui ne fonctionne pas du tout de la même façon et peut-être aussi, je ne sais pas si vous en serez d’accord, si ça marche si mal dans le cas de la France, c’est parce que aussi dans le cas de la France, on a beaucoup, beaucoup de mal à faire, à instaurer des vrais consensus durables. Et que finalement les questions à l’épreuve de la controverse prennent des décennies à se calmer, à réunir un consensus, voire ne réussissent jamais. Je ne sais pas dans quelle mesure vous seriez, vous souscririez à cette éventuelle mini motion de synthèse.

ARMEL LE DIVELLEC :
Je vois la maestria avec laquelle Carlos nous amène à arriver sur le terrain qu’il défendait depuis un moment, à savoir la règle de reconnaissance. De fait, c’est assez séduisant, le problème est : à partir de quand on dit qu’il y a reconnaissance, en fait ou est-ce qu’on s’arrête finalement ? C’est un peu comme pour les conventions, mais cela dit, il y a quelque chose qui, enfin cette objection ne veut pas dire que je réfute en bloc. Je pense que c’est très intéressant, il y a…, l’ordre constitutionnel est vraiment un magma…

BRUNO DAUGERON :
Est-ce que c’est satisfaisant pour l’esprit d’arriver à cette solution là ? Parce qu’après tout, les débats sur l’élection du président de la république au suffrage universel et sur la révision par l’article 11, continuent encore d’obséder les juristes. En tous cas, ceux qui s’intéressent au droit constitutionnel. On aura beau nous donner comme un argument autoritaire en disant finalement, le peuple a tranché et c’est comme ça, et le temps a passé, je suppose qu’il y aurait toujours matière à organiser un séminaire à l’Institut Michel Villey pour savoir si cette interprétation est la bonne ou pas parce qu’en réalité nous savons très bien, pour ceux qui s’intéressent à ces questions, que ça n’a strictement rien résolu au problème. Même si en quelque sorte, on pourrait croire à une espèce de version grand public, que vous proposez. Ce n’est pas péjoratif parce qu’il faut bien à un moment donner fermer le débat. Mais sachant pertinemment que ça ne peut pas nous convaincre dès lors qu’on s’intéresse au droit constitutionnel tel qu’il existe, tel qu’il s’est forgé depuis la révolution avec des concepts bien particuliers.
Olivier Beaud demande si on essaye de prendre un test sur les conventions de la constitution dans le système français, je crois que le test, c’est moins à mon avis, la révision de 1962 puisque c’est une révision formelle donc là, on a quelque chose d’assez solide contre soi et qui est du droit positif, c’est la véritable convention qui structure la Ve telle qu’elle fonctionne, c’est le fait que le président peut révoquer le premier ministre. Donc, c’est ça le nœud du système qui fait que, est-ce que c’est ou non une convention de la constitution ? Si on arrive à répondre à cette question, on peut à mon avis avancer d’avantage, parce qu’à ce moment là, on peut avoir aussi, ça implique des conséquences de manière à définir la Ve, est-ce que cette convention, pour revenir à l’expression de Carlos Pimentel, est-ce qu’elle est vraiment consensuelle, est-ce qu’elle fait partie d’un accord entre les acteurs politiques ? Il me semble qu’il y a un accord entre les acteurs politiques sur cette convention qui structure littéralement et qui a complètement inversé, pour le coup, le sens de la constitution. Mais je vois que Renaud Baumert n’est pas…

RENAUD BAUMERT :
Non, moi je suis d’accord. Dans le livre de Pierre Avril, il dit qu’il fait un test qui comporte trois éléments pour l’existence d’une convention. Il dit qu’il faut que ce ne soit pas écrit, il faut qu’il y ait un précédent et il faut qu’il y ait un sentiment d’autorité. Il faut que les acteurs se sentent obligé de respecter la convention en question et c’est d’ailleurs intéressant parce que…, je ne me souviens plus si le fait de la volonté générale etc. aurait aboutit à cette institution, mais par contre il est tout à fait…, ce que je trouve intéressant du livre c’est qu’on peut le tester de manière empirique. C’est une piste qui est intéressante à creuser et deux, on peut tester ça pour des tas d’autres articles. Je veux dire, il n’est pas non plus interdit donc pour un juriste éventuellement d’interroger les personnels politiques, d’autant que c’est une population assez réduite, en nombre dans la population. C’est pour ça que je disais précédemment, si on va au bout de cette logique, il faut en accepter les conséquences méthodologiques qui me semblent importantes et qui sont : on ne peut plus se contenter uniquement du texte. C’est-à-dire, il faut essayer de comprendre comment le texte est compris, comment les lacunes sont décidées et comment les acteurs décident qu’il y a des lacunes, comment la pratique les amène à penser qu’il y a des lacunes et ensuite comment les conventions, disons les accords tacites se forment entre eux.

JEAN COMBACAU (Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II) :
J’aimerais dire un mot parce que j’ai l’impression quand j’entends parler aussi bien de la coutume constitutionnelle que des conventions de la constitution que l’on mêle les deux niveaux auxquels la question se pose. C’est-à-dire la question du mode de formation et la question de la qualification de ce qui est au bout de l’opération, qui finit par être formé. Et par exemple la discussion sur la fonction éventuellement légitimatrice d’une appellation telle que convention de la constitution qui signifierait qu’il y ait un accord ou comme coutume constitutionnelle qui signifierait que ça s’est imposé, que le temps l’a consacré, repose sur la deuxième, sur la vue du terme, le produit qui en définitive résulte d’un processus. Et j’ai un peu l’impression que certains d’entre vous discutent ici de la légitimité, de l’étude constitutionnelle du phénomène selon que précisément on peut arriver à justifier au regard par exemple de la constitution. Alors une constitution écrite ne supporterait pas la voie coutumière et il serait inconcevable de parler d’une coutume constitutionnelle parce que se serait une contradiction avec les textes. Il me semble pourtant que les juristes peuvent s’intéresser aussi à l’autre point de vue, c’est-à-dire à la manière dont les choses se font et je reviens à cette affaire des acteurs politiques qui ont été à plusieurs reprises évoqués ici. Le mot coutume couvre souvent faussement et peut-être justement par une volonté de légitimation un processus qui n’a rien de coutumier. Olivier Beaud a bien voulu dire tout à l’heure que en tant qu’internationaliste, je pourrais dire quelque chose à ce sujet, je le fais, mais je le fais en étant très solitaire dans mon coin, dans l’affirmation que je vais faire. La coutume internationale n’a rien à voir avec la coutume. Je veux dire que la coutume établie, celle dont ensuite un juge dit 30 ans plus tard qu’elle est effectivement un règle coutumière parce qu’elle est perçue comme on dit toujours obligatoire, il ne s’agit pas tant de savoir si elle est obligatoire, le tout est de savoir si l’on peut s’en réclamer car en général ceux qui invoquent la coutume, c’est ceux qui prétendent faire quelque chose sur sa base. Ça c’est le point de vue du juge ex post à un certain moment, il dit, « il existe une règle je vais dire, je vais la désigner comme coutumière et ça m’arrange parce qu’une disposition de droit international me permet à moi d’appliquer des règles coutumières au même titre que j’appliquerais des règles écrites ». Mais au moment où la règle se forme, elle n’a rien à voir avec le mode coutumier car ce que font les acteurs, les acteurs de dernier ressort (je crois en effet que c’est d’eux qu’il s’agit, enfin, pas toujours vous allez voir). Mais que font les acteurs, ils font quelque chose, ils produisent, ils agissent et ils attachent une valeur pragmatique à leur acte. Pour ou pire ils cherchent à justifier leur acte en disant « messieurs, je n’ai aucun doute sur le fait que ce que je fais est parfaitement illicite par rapport à l’état actuel du droit, c’est une prétention que j’émets. Une prétention que je crois bonne pour moi mais que je crois bonne aussi pour vous et je vous invite à accepter et je vous invite à acquiescer. » Et il y en a d’autres qui disent « c’est pas mal ce qu’il a fait celui-là, au fond ça m’arrangerait assez moi aussi de faire la même chose » et il le fait, et d’autres ne disent pas ça, ils ne disent rien —personne ne dit rien en réalité— mais ils se disent « laissons courir, ça ne nous intéresse pas directement, c’est des affaires entre eux, nous sommes des tiers par rapport à ça », et ils acquiescent. Et c’est de la rencontre de ces prétentions unilatérales émises par un certain nombre des premiers, le tout premier et puis ceux qui l’imitent, et ensuite de leur acquiescement par les autres que naît quelque chose, donc il m’est absolument égal de savoir si c’est une règle coutumière ou si c’est une règle résultant d’une convention implicite ou tout ce qu’on voudra. C’est une rencontre d’activité et de passivité ou éventuellement d’activité de reconnaissance et c’est tout. Et bien je crois que c’est la même chose en droit constitutionnel et que ce qui survient ce sont des actes des acteurs, des acteurs de dernier ressort. Ah, [ce sacré] conseil constitutionnel qui est le merveilleux acteur de dernier ressort pour le président de dernier ressort… Favoreu ! Il y a aussi tous les autres acteurs qui ont agi de leur coté et qui, eux aussi, ont un pouvoir de dernier mot. Non pas un pouvoir qui leur aurait été reconnu mais à qui le conseil constitutionnel a-t-il reconnu le pouvoir de nous dire le contraire, de ce qui est manifestement le texte de la constitution ? Donc, on ne le leur a pas non plus reconnu mais ils le prennent et il n’y a personne qui puisse leur contester, première hypothèse ; ou alors il y a des gens qui peuvent le leur contester mais qui ne leur contestent pas, et qui se disent « au fond, ce n’est pas si mal que ça ». Nous retrouvons les deux figures que je viens de dire dans l’ordre horizontal du droit international et dans l’ordre finalement très horizontal, dans la mesure où il y a une pluralité d’acteurs de dernier ressort du droit constitutionnel. Ce que l’on ne trouvera pas dans l’ordre vertical du droit civil ou du droit administratif. Donc si nous voulons, il me semble —et je m’arrêterai là-dessus, pardonnez-moi, je suis très long— mais il me semble que, si je ne me trompe pas, ça me paraît un peu contradictoire avec les conclusions, pas les conclusions, le relevé de dissentiments auquel on arrivait au terme de ce que vous appelez la première session. Il semblait tout à l’heure qu’il y avait ceux qui trouvaient que ce qui était de l’ordre du fait n’était pas un sujet légitime, un objet légitime du droit constitutionnel et puis il y avait les autres. Et bien, moi j’ai l’impression qu’ici tout le monde se trouve d’accord, simplement en disant, ah évidement, il y en a qui sont contraires à l’idée même de constitution, ce n’est pas acceptable, mais en définitive, vous trouvez tous que ce sont des objets intéressants. Ce sont de vrais objets de droit constitutionnel et ce qui est encore plus intéressant pour nous qui sommes juristes, ce sont des objets pour des études constitutionnelles, je veux dire que les juristes constitutionnalistes ont quelque chose à dire là-dessus.

CARLOS PIMENTEL :
Je vous remercie, merci pour cette intervention très éclairante qui personnellement me semble potentiellement très synthétique parce qu’au fond, j’ai le sentiment qu’elle conduit à relativiser pas mal des points d’achoppements initiaux sur convention, coutume, etc. Cette idée de prétentions, opposées pendant un certain temps, puis finalement convergentes ou pas convergentes d’ailleurs, me semble être une notion suffisamment plastique pour rendre compte des espèces de phénomènes qu’on essaye de saisir. Et peut-être aussi —mais alors peut-être vais-je trop loin, je ne sais pas— mais peut-être résoudre en partie moins la question que posait tout à l’heure Arnaud ou en gros ce que disait Armel, c’était : c’est bien gentil de parler d’un ordre mais est-ce que ton ordre n’est pas un désordre ? Finalement, j’ai le sentiment que ça peut-être les deux et que c’est nécessairement les deux, ça dépend des moments, ça commence toujours par être un désordre, en particulier au stade dans lequel on en reste à des prétentions opposées, qui le cas échéant vont pouvoir s’affronter de manière très dure. Et puis peut-être que ça finit par devenir quelque chose comme un ordre à partir du moment où une espèce de consensus plus ou moins implicite ou plus ou moins effectif, finit par s’opérer me semble-t-il. Donc, il me semble là qu’il y a quelque chose de potentiellement très éclairant pour nous.

Et si personne n’a rien à ajouter, convaincu par la lumière qui nous est descendue, il y a quelques minutes, alors peut-être que nous pouvons conclure ce très fructueux séminaire sur ces dernières considérations et je voudrais remercier encore une fois très sincèrement les participants pour avoir une nouvelle fois accepté de venir ainsi que ceux qui nous ont fait l’amitié de se joindre à nous, et de dialoguer avec nous aujourd’hui, merci infiniment.

Notes

[1Pierre Avril, « Enchantement et désenchantement constitutionnel sous la Ve République », Pouvoirs, n 126, 2008/3, pp.5-16, citation pp.9-10.

Pour citer cet article :

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Séminaire 1bis - seconde partie (45.1 Mo)
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Séminaire 1bis - première partie (72.4 Mo)

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